建筑企业内部承包与工程发包方间因履行

建筑企业内部承包与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷处理实务

施工合同效力问题。虽然内部承包只涉及建筑企业与承包人，并不涉及到建筑企业与发包人的法律关系，但因为违法的“内部承包”行为扰乱建筑市场的竞争秩序，是导致工程质量安全事故的重要原因，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定： “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

工程款请求主体问题。施工合同无效，建筑工程验收合格，请求支付工程款的，请求权由谁行使即原告适格主体是谁司法解释第2条、第3条均规定 “承包人” 有权要求支付工程款，这里的“承包人”是建筑企业还是违法承包人即实际施工人有观点认为是建筑企业，违法承包人可通过代位权方式请求。⑤笔者认为是实际施工人，也就是违法承包人。承包人是个人的以个人名义，是合伙的全体合伙人共同名义，是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉，是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。

该请求权的法律基础是《合同法》第58的规定，即合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工过程中，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿，该请求支付工程款的权利实际为折价补偿权。因此，其权利人应是劳务及建筑材料的提供者，即实际施工人，也就是违法承包人。司法解释中第4条、第25条、第26条均有“实际施工人”概念的表述，《司法解释的理解与适用》对“实际施工人”的理解是：无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他签订工程施工合同的承包，这实际上与第2条、第3条中的“承包人”内涵是一致的，为什么没有在请求支付工程款的条款中表述呢这是笔者的一个疑惑。

施工合同无效后，工程款是参照施工合同约定计价，还是参照国家定额计价由于当前建筑市场属于“卖方市场”，约定的计价标准一般在国家定额下浮，基于“违法者不能因违法获利”的原则，应参照施工合同约定计价方式确定工程款。司法解释第3条、第16条对此有明确规定。

责任承担问题。责任有两方面：一是对工程质量责任承担，二是对法律惩罚责任承担。建筑法律法规的核心就是确保工程质量，对质量问题采取严格的追究方式，只要参与到工程建设中，每个环节的参与者都要对质量问题负起责任。司法解释第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里仅对诉讼主体作了规定，但未对责任承担作出规定，根据《合同法》267条、第272 条、《建筑法》第29条、55条以及《建设工程质量管理条例》第27条之规定，由总承包人、分包人和实际施工人对质量问题承担连带责任。

法律惩罚责任承担主要是收缴非法所得。对于违法承包人来讲，只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的利润。但实际操作中，承包人按工程合同约定得到的工程款中利润有多大如何判定如果没有发生纠纷、法院不介入又如何实施惩罚

建筑企业因“内部承包合同”向承包人收取的管理费是不是属于法院收缴之列笔者认为不属于，理由是：虽然企业与承包人的行为违反了国家禁止性规定，企业收取的管理费从性质上讲也是非法所得，但因施工行为的“非法所得”与承包行为的“非法所得”产生的法律关系是不一样的，根据一案一诉的原则，在工程质量纠纷中并不对内部承包合同作出判决，也谈不上收缴问题。

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