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建筑工程挂靠认定标准
张芸律师2023.05.0445人阅读
导读：
因为挂靠是一种严重的违法行为，因此挂靠人与被挂靠人会采取很多手段掩盖、混淆二者之间的挂靠关系，如将挂靠协议表述为项目承包协议、项目管理责任书、内部承包协议等，使得挂靠行为具有相当高的隐蔽性。又因为挂靠人和被挂靠人具有共同利益，只有在挂靠行为严重危害各自根本利益的情况下，才会将挂靠公知于众。否则，各方会竭力掩盖挂靠的事实，这些都增加了认定挂靠关系的难度。
建筑工程挂靠认定标准
在民事审判实务环节，最高人民法院在（2021）最高法民终985号判例中将以下四点作为“挂靠”的认定标准：
（1）实际施工人是否参与缔约过程；
（2）总包单位是否存在施工意图；
（3）履约过程是否完全由实际施工人参与；
（4）相关挂靠事实是否在其它司法文书中予以确认。
法律依据
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
挂靠一般有以下几种情形
对于挂靠的认定，司法实践中一般根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规【2019】1号）第八条、第九条、第十条的规定来认定。根据上述规定内容，认定挂靠一般有以下几种情形：
1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。
4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。
5、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，且有证据证明属于挂靠的。
6、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，且有证据证明属于挂靠的。
7、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，且有证据证明属于挂靠的。
8、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的，且有证据证明属于挂靠的。
因为挂靠是一种严重的违法行为，因此挂靠人与被挂靠人会采取很多手段掩盖、混淆二者之间的挂靠关系，如将挂靠协议表述为项目承包协议、项目管理责任书、内部承包协议等，使得挂靠行为具有相当高的隐蔽性。又因为挂靠人和被挂靠人具有共同利益，只有在挂靠行为严重危害各自根本利益的情况下，才会将挂靠公知于众。否则，各方会竭力掩盖挂靠的事实，这些都增加了认定挂靠关系的难度。
在认定挂靠的几种情形中，除第1、第2项认定两种情形明显属于挂靠外，第3-8项只是在外观上与正常、合法的施工承包关系不一致，所以“可能存在挂靠行为”，但不足以确定挂靠关系存在，所以需要当事人对其行为偏离合法施工承包行为作出合理的解释并提供证明材料，然后再根据提供的材料进行判断。
挂靠施工实践中的认定标准
挂靠施工的认定标准
挂靠在实践中的表现可谓千奇百态，对挂靠的认定，各地法院的标准不一。就拿四川省来说，四川高院曾经出台过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中第5条如何认定借用资质（挂靠）解答如下：
借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。
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