挂靠施工合同效力

    挂靠人与被挂靠人之间，一般通过签订《挂靠协议》《内部承包协议》《经营承包协议》《合作协议》等形式的合同来确定双方的权利和义务。在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。

    有关建设工程合同挂靠的法律责任，主要依据（一）“四部法律”：民法典，建筑法（2019年修订），招标投标法（2017年修订），刑法。（二）国务院“三个条例”：招标投标实施条例（2019年修订）及招标投标实施条例释义，建设工程质量管理条例、安全生产管理条例。（三）部门规章：建筑业企业管理资质规定、建筑业企业资质等级标准、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。（四）司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）一、建设工程合同挂靠情形下的无效规定1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号  第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

    （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

    2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

    3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    第二条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

    招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

    第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

    综上所述，挂靠情形下建设工程施工合同依法认定为无效。

    挂靠情形下的建设工程施工合同无效后的责任划分1、民法典第七百九十三条  建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

    建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

    （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

    2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

    损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

    第七条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

    2、发包人明知存在挂靠行为

    在发包人明知存在挂靠行为的情形下，挂靠人有权作为总包合同的相对人，向发包人主张工程款。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中已确认，即在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    3、发包人不明知存在挂靠行为

    观点一：《会议纪要》认为，《施工合同解释》第43条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，然而在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    反之，在借用资质的实际施工人与发包人之间未形成事实合同关系（发包人不明知）的，则实际施工人只能向被挂靠人主张。该观点，时下较为主流。

    观点二：在发包人不明知存在挂靠行为的情形下，仍应参照《施工合同解释》的相关规定（即转包、违法分包情形），要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

    挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力？

    挂靠人与被挂靠人之间，一般通过签订《挂靠协议》《内部承包协议》《经营承包协议》《合作协议》等形式的合同来确定双方的权利和义务。在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。

    在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。如果发包人知道挂靠事实，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。

    如何判断被挂靠人承担责？

    按照上述挂靠的工程施工合同无效，被挂靠人根据情况承担责任，不应当肆意认定连带责任，应该区别对待。由于缺乏相关的法律依据，实践中法院大多依据根据挂靠人是否以被挂靠人的名义对外签订合同，来判断被挂靠人如何承担责任。

    1、挂靠人以自己的名义对外签订合同的，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是企业或个人，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，不能突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以标的物已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。

    2、若挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，实践中主要有以下不同观点。 有观点认为：合同相对人（发包人）若明知挂靠行为的存在，应由挂靠人承担合同责任，被挂靠人承担补充责任。若合同相对人对挂靠行为不知情的，那么挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。 也有观点认为：  合同相对人对挂靠事实不知晓的，应由被挂靠人承担相应责任，反之，应由挂靠人承担责任，被挂靠人不需承担责任。 最高法民一庭则认为要判断表见代理：应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件以及合同相对方的善意与否等因素，判断交易是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；反之，则应当由挂靠人承担合同责任。（个人比较赞同此观点的合理性）