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被挂靠的公司起诉发包方（被挂靠人向挂靠人追偿工程款）
王学瑞律师2024.01.03661人阅读
导读：
)，应区分为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持,以上两条规定了 建设工程合同 无效的前提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持,二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
只起诉被挂靠人,法院应当追加挂靠人为什么
施工合同诉讼中应当追加挂靠人为第三人，挂靠人有权提出主张裁判规则：承包人被挂靠人起诉发包人，一审法院查明存在挂靠事实，应当追加挂靠人为第三人参加诉讼。第三人身份是有独立请求权的第三人，可以向发包人提出支付工程款的主张。
挂靠人与被挂靠人间的关系
法律主观：
挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费，即因被挂靠人拖欠挂靠人的工程价款、被挂靠人拖欠挂靠人的管理费/承包费等而发生。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生 工程款 交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。另外一类纠纷是追偿权纠纷，因为在 挂靠合同 中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向建设单位、材料设备供应商、雇用人员支付 违约金 、 赔偿金 等)，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠合同关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。
那么，该类纠纷产生的 合同法 律关系的效力如何呢?
根据前述《 建筑法 》第26条第(2)款、《建设工程质量管理条例》第25条第(2)款规定可知，法律 法规 明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的 挂靠协议 因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。对于无效的合同，合同法规定对因 无效合同 而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费等应依法被没收。 然而，虽然挂靠 合同无效 ，但对于被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的情形(实际上涉及到的建设 工程施工合同 也是无效的，后面会谈到。)，应区分为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持;二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持。
为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢?最高人民法院《关于审理 建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条第1款第(二)项规定，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上两条规定了 建设工程合同 无效的前提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化了 合同的效力 ，即不以合同是否有效为依据，而是以工程竣工验收是否合格为依据，验收合格的就予以支持，验收不合格的就不予以支持。虽然这两条规定的是发包人与承包人之间的关系，但其对挂靠人与被挂靠人之间也应当是适用的。
法律客观：
挂靠人与被挂靠企业之间的协议有效吗各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
挂靠合法吗
《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。什么是挂靠行为“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
如何认定挂靠行为
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：
(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。对于挂靠和内部承包，简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的承担，而内部承包则在于包管结合，既要拿钱，又要对其进行人财物的管理，而且还需承担责任，这就是当前大环境下，提倡内部承包的原因。
被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任后，能否向挂靠人进行追偿?
实践中，由于挂靠人以被挂靠人名义对外签署分包合同、采购合同、设备租赁合同等，在挂靠人无力按约支付款项的情况下，由被挂靠人支付款项的情况较为常见。被挂靠人能否向挂靠人追偿所支付的款项呢?我们分析认为：
在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方;且在这种情况下，挂靠人或被挂靠人与第三人订立的合同，并不因挂靠关系的存在而必然无效，挂靠经营亦非必然给第三人造成损失。
挂靠人与被挂靠人是否就挂靠经营产生债务承担连带责任?目前法律并未具体规定;在司法实践中，被挂靠人是否应对工程挂靠产生的债务承担付款责任，判断标准通常是：挂靠人是否以被挂靠人名义订立合同或者在没有以被挂靠人名义订立合同的情形下，是否构成表见代理，即被挂靠人承担责任的原因是基于合同相对性。
因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。
被挂靠人未履行判决债务前能否向挂靠人追偿
法律主观：
挂靠和被挂靠企业连带承担合同债务，法院应予支持。挂靠行为是违法行为，当事人之间订立的建设工程施工合同是无效的，如果发包人请求挂靠和被挂靠企业承担连带合同责任的，法院予以支持。
法律客观：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
被挂靠人向挂靠人追偿材料款有效吗?
有。被挂靠人向第三方承担责任后，其有权向挂靠人追偿，但是被挂靠人无法百分之百地进行追偿。被挂靠人是指出借资质，允许其他单位或个人以本企业的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的建筑施工企业。
被挂靠公司能否起诉索要工程款
法律解析：
1、能挂靠说明你们有一定关系，尽量协商或调解处理。协商调解不成的，持挂靠协议，或者证明挂靠关系的证据，以及施工合同、你是 实际施工人 、 工程款结算 及已支付的证据等， 向法院起诉 。 2、按程序和国家《建筑法》法律规定，工程款只能通过中标单位的帐户结算。在 诉讼时效期间 内及时 到法院起诉 解决。可以通过向法院起诉要求还款，法院会依法做出判决。胜诉之后，如果对方拒绝履行的，胜诉方可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
法律依据：
《 民法典 》第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立 建设工程合同 ，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工 承包合同 。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
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