论违约带来的精神损害赔偿

违约导致的精神损害应否予以赔偿，在比较法上也是长期争论的话题。大陆法系及英美法系国家现均承认了违约精神损害的赔偿，相关的国际立法中也是如此。为加强对精神利益的法律保护，我国应肯认守约方的精神损害赔偿请求权。在违约行为同时构成侵权时，当事人可以选择行使侵权损害赔偿请求权，通过侵权规则来寻求精神损害的物质赔偿。关于论违约带来的精神损害赔偿的法律问题，大律网小编为大家整理了合同纠纷律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

内容提要：我国立法上没有明确规定违约精神损害赔偿请求权，通说也认为违约导致的精神损害不应予以赔偿，但司法实际中却存有许多支持违约精神损害赔偿的判例。违约导致的精神损害应否予以赔偿，在比较法上也是长期争论的话题。大陆法系及英美法系国家现均承认了违约精神损害的赔偿，相关的国际立法中也是如此。为加强对精神利益的法律保护，我国应肯认守约方的精神损害赔偿请求权。可以通过对现行法的扩张解释，确立违约精神损害赔偿请求权，适用可预见性规则，为具有确定性和严重性的、违约方在订立合同时可预见的违约可能导致的精神损害，提供法律救济。

关键词：违约 、精神损害 、可预见性规则 、类型化

一、问题的提出

损害可分为物质损害与精神损害。精神损害，也称非财产损害，指财产损害之外的一切不利益。其可包括精神上的痛苦和肉体上的痛苦，诸如忧郁、怨愤、悲伤、绝望、缺乏生趣、疼痛、奇痒、恶心、味觉丧失等。〔1〕侵权行为中，对物的侵害可导致物质损害，也可导致精神损害，例如故意毁损他人祖传玉佩;对人的侵害可导致精神损害，也可导致物质损害，例如侮辱他人使他人精神失常而住院治疗。在侵权行为领域，精神损害的物质赔偿得到了各国的普遍认可，我国也不例外。

违约可导致物质损害，也可能导致精神损害。对违约导致的精神损害，可否判定物质赔偿呢?此一问题颇值探讨。在违约行为同时构成侵权时，当事人可以选择行使侵权损害赔偿请求权，通过侵权规则来寻求精神损害的物质赔偿。但在未发生侵权责任与违约责任的竞合的场合，当事人遭受的精神损害是否可得到赔偿呢?不赔理由何在?赔则规则如何?

二、价值判断

对精神损害的物质赔偿问题，各国立法一直持谨慎态度。最初，基于对人格商品化和引发滥讼结果的担忧、以及精神损害难以金钱量化的考虑，法律拒绝给予精神损害以物质赔偿。但随着人类自我意识的进一步觉醒、自我价值的发现，人格利益在人类价值体系中的地位日益提升，出现了给精神损害以物质赔偿的迫切需要。由于社会变迁，思想观念也已发生变化，人们认为金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，精神损害的赔偿额的确定，籍法官自由裁量权也可合理解决。〔2〕在此基础上，法律认可了精神损害的物质赔偿，但均将赔偿限制在一定的范围内。例如，瑞士民法第28条规定：“人格关系受不法侵害者，得请求法院除去其侵害。关于损害赔偿，或给付一定金额作为慰抚金仅于法律就其事件有特别规定时，始得以诉请求之。”德国民法第253条规定：“非财产上损害，以法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”

精神损害的物质赔偿的从无到有，反映了法律对人的关怀，已从物质世界扩展到精神世界。这一方面得益于法技术的发展，而更多的则是基于一种价值判断。“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想像只限于财产上的损害是多么的狭窄。”〔3〕人的本质不在于他的物质性，而在于他的精神性，物质只是为精神提供支持。人是一切价值的终极来源，人所看中的、认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。科学技术的发展，已使人的精神有了更好的物质支撑，使人有能力更多地关注更有价值的人的内心世界。人的尊严、人精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西，人的价值与尊严成为法律乃至整个人类社会的价值基础。也正因此，扩大精神损害慰抚金请求权，成为近代法律发展的趋势。〔4〕在德国，经由通过合宪性解释创设一般人格权及通过判例扩大慰抚金的适用范围的方法，法律加强了对精神利益的保护。〔5〕在合同领域，精神损害发生的几率较小，但在其确已发生时，法律是否应无视它的存在?诚然，在商事交易中，精神损害不是违约的自然和极端可能(probable)的结果，违约方通常也不知道可能导致此种损害的事实。〔6〕这也是在合同领域精神损害一直被忽视的原因之一。但是在一些特殊的合同中，违约导致精神损害具有确定性，违约方也应知道此一确定性，此时精神损害可否获得赔偿呢?甲委托乙运送其亲属的遗体，在运输途中乙不慎将遗体丢失，甲遭受的精神痛苦可想而知，对此乙不予相应的物质赔偿合理吗?显然，无视精神损害的存在，与现代法的精神相违背。这里，判予精神损害赔偿才能体现法律对人的关怀，同时，这也可促使处于乙相同地位的人更多地关注对方的内心世界，更为谨慎地履行自己的义务，可在社会中营造更好的人文氛围。

否定违约导致的精神损害的赔偿的理由主要有：1.证据问题，精神损害是无形的主观的，存在证明困难;2.计算问题，精神损害难以量化;3.惩罚性赔偿，判付精神损害赔偿无异于对无异处于惩罚性赔偿;4.风险承担，违约导致精神损害的风险应由受害人承担;5.可预见性，一般合同尤其是商事合同中违约导致的精神损害不在当事人考虑范围之内;6.一般政策之考量，违约精神损害的赔偿，将使违约方的责任模糊不清，随着受害方的主观感受而不断波动。〔7〕其实，上述理由是不能成立的，精神损害发生之事实的确认，完全可以根据常人的标准加以推定;损害计算的问题在侵权领域同样面临，但并没有阻止法律承认侵权精神损害赔偿请求权;而判付精神损害赔偿并不等判付于惩罚性赔偿，精神损害赔偿也是补偿性的;至于风险承担的理由，其只是一个判断，并没有言明该判断的基础;在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的;此外，精神损害虽具主观性，但常人标准的确立，已使其具有一定的确定性，因而违约方的责任也基本可以把握。

违约损害赔偿为对方损失之补偿，其奉行全部赔偿原则，即违约方应赔偿对方所遭受的全部损失，此种损失应包括精神损失，将实际发生的精神损失排除在赔偿范围之外，并无正当基础。将发生精神损害的风险完全由守约方承担也是不合理的。忽视合同领域精神利益的保护，与现代法的精神不合。违约导致的精神损害应当获得法律救济，在此前提下，法律要解决的是，如何合理分配发生精神损害的风险，赔偿与否的标准是什么，这便涉及违约导致的精神损害赔偿的规则的构成。这也是本文意欲解决的问题。当该规则确立时，法律在精神损害的物质赔偿问题上的基本历程便可表述为：首先承认侵害精神性人格利益的赔偿责任，〔8〕而后承认侵害物质性人格利益引发精神损害的赔偿责任，〔9〕再承认对物的侵害引发的精神损害的赔偿责任，〔10〕最后承认违约导致的精神损害的赔偿责任。至此，法律对人的精神利益的保护臻于完善。[page]

三、比较法背景分析

(一)英美法。英美法中，最初的规则为，在合同领域感情伤害(injury to feelings)的损失不可获得赔偿，同时，在计算违约导致的损失时，不考虑合同标的物的感情价值(sentimental value)，〔11〕即使不可预见性(unforeseeability)、不确定性(uncertainty)的限制能克服，也是如此。〔12〕然而，存在许多规则的例外〔13〕：1.在违反婚约的诉中，感情伤害的损失可获赔偿。2.人身伤害中肉体及精神痛苦(pain and suffering)可获赔偿，例如商品购买者因商品缺陷遭受人身伤害，即使卖方不能构成侵权，也可就肉体及精神痛苦获得赔偿;另在整形外科手术中，医生因缺乏技术而使对方外貌更差时，其将因违反合同而赔偿毁容的损失。3.损失可以包括对违反合同而导致的不便(inconvenience)的补偿。例如铁路公司将一个人运错了车站，使得其在细雨蒙蒙的夜晚徒步几里路才到家;又如原告及其妻子儿女由于律师未能采取有效措施取得一所房屋的所有权，而不得不与其父母同住一所不舒适的房子达两年之久。〔14〕4.存在一种趋势，即当精神损害的发生根据合同的性质是违约的可料想的结果时，或精神损害是鲁莽违约所致时，判予物质赔偿。

此外，学者认为，如果合同的目的是提供愉快(pleasure)，而因为违约未能这么做时，精神损害应可得到赔偿。〔15〕也有学者认为，法律政策要求将精神损害赔偿限制在特定的合同类型中，即合同的主义务(central obligation)是提供舒适与愉快或者解除不适的合同。〔16〕另有学者认为，假如精神创伤达到精神病态，则可获得赔偿，理由是达到精神病态的精神创伤一直被视为“有体伤害”。〔17〕在美国，学者编撰的《第二次合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或者违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。〔18〕在对该条的评论中，作者列举了诸如旅馆与客人间的合同、运送或处理尸体的合同、交付有关死亡讯息的合同等合同类型。

(二)法国法。象英美法一样，法国法曾对是否给精神损害予物质赔偿持犹豫态度，在合同法领域是否为精神损害提供救济，更是长期处于争论之中。〔19〕但法国民法典中即已明确承认了精神损害的物质赔偿。〔20〕而现在的法律规则已承认了违约的精神损害赔偿责任，其包括范围非常广的非金钱损失。例如，法院承认对家庭合影的丢失引发的精神损害的赔偿责任。〔21〕此外，法院认可了屠夫违约伤害客户的宗教感情、承办葬礼者违约致死者亲属精神痛苦等的赔偿责任。这些案例的基础在于，《法国民法典》没有明确地将合同损害赔偿限制在物质损失的范围内。法典第1149条非常一般性地提及所遭受损失，并没有将之限定于金钱损失。而且认为对精神损害赔偿问题，根据是合同之诉还是侵权之诉而作不同的处理，没有正当理由。〔22〕法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围比英美法更宽广，法国法更具一般性。对此，其理由之一在于，在法国侵权之诉中精神损害赔偿一直可自由地提起，而在侵权责任与合同责任之间存在相当多的交叉。〔23〕(三)德国法。《德国民法典》253条规定：非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之。第847条规定：不法侵害他人之身体或健康或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上之损失，亦得因受损害，请求赔偿相当之金额。对妇女犯有违反道德罪行或不法行为，或以诈欺、威胁或滥用从属关系，诱使妇女诺为婚姻以外之同居者，该妇女得行使前项请求权。此外，法典第1300条规定：行为端正之婚约当事人女方已允男方与其同居者，在具备第1298条或1299条规定之要件时，就非财产损害，女方亦得请求赔偿相当之金额。

一般认为《德国民法典》847条仅适用于侵权的场合，而不适用于损害仅因违约而发生的场合。这样，规则将违约引发的精神伤害的赔偿责任限制在非常窄的范围内，法律的此种状况也遭到了批评。〔24〕为克服德国民法典第253条之限制，德国法院从事两项重要的造法活动：一为以宪法保护人格之规定为依据，创设一般人格权;另一为非财产损害之商业化。所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益(例如享受愉乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。〔25〕运用商业化理论的典型案件有海上旅游案〔26〕、罗马尼亚旅行案〔27〕、假期车祸案〔28〕。在罗马尼亚旅行案中，原告与被告旅行社订立合同，参加罗马尼亚黑海海滨之旅，但旅馆设备简陋、卫生不佳、食物冰冷，海滨不具游泳可能性，具有严重瑕疵，原告认为度过无益之假期，请求被告赔偿。联邦法院认为度假本身具有财产价值，已商业化，判决原告胜诉。〔29〕为突破德国民法253条对非财产损害物质赔偿请求权的限制，1979年修正德国民法时增设旅游契约，于第651条F项规定：旅行无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额。〔30〕(四)澳大利亚法及瑞士法。澳大利亚民法就感情伤害的赔偿在纯合同诉讼中也可获得支持，例如在为婚礼而预定的房间已被其他客人占住时。同时澳国法在纯合同诉讼中也支持对肉体及精神痛苦的赔偿请求。〔31〕瑞士法区分Schadensersatz及Genugtung两个概念，前者系指财产上损害之赔偿，后者专指非财产损害之慰抚。〔32〕瑞士债务法规定了侵权之诉中精神损害可得赔偿，同时债务法第99条第3项规定合同之诉可准用侵权之规则，因而在合同之诉中精神损害也可获得赔偿。例如雇员因雇主的违约行为而在工作中受到伤害。〔33〕(五)国际统一立法。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。”在对该条第2款的注释中点明：对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也可指对名誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。在这些情况下，损害的确定性要求以及损害赔偿权利的其他条件也必须得到满足。〔34〕此外，《欧洲合同法原则》第9：501第二款也规定，可获得赔偿的损失包括：1.非金钱损失;2.合情合理地易于发生的未来的损失。〔35〕[page]

四、我国立法、司法及学说之整理

理论上，我国学者对违约导致的精神损害的赔偿问题，观点不一。通说认为在违约责任场合，构成赔偿损失所需要的损失，限于财产损失。〔36〕有学者认为：违约责任，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。〔37〕另有学者认为：违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本原则。法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要有法官来填补。〔38〕还有学者认为：具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。〔39〕也有学者认为：我国可以依照美国《合同法重述》的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。〔40〕立法上，我国对精神损害的赔偿系限定于特定范围的。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这里的“赔偿损失”，学理上解释为包括赔偿精神损失。2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益，以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。此外，《道路交通事故处理办法》第37条规定的死亡补偿费、《产品质量法》第32条规定的抚恤费、《消费者权益保护法》第41、42条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金、《国家赔偿法》第27条规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精神损害赔偿。〔41〕不难看出上述规定，均属于关于侵权责任的规则。在违约责任方面，迄今没有明确的给予精神损害赔偿的规定。但当事人可以在合同中约定，一方违约时对因此导致的对方的精神损害负赔偿责任，此种约定应属有效。

实践中，法官面对纷繁复杂的社会生活，为求得个案正义，不乏创造性的突破，例外地在合同诉讼中承认精神损害的赔偿。此类案件主要涉及的案型有：

1.承揽合同中，因承揽人过失，丢失了定作人提供的材料而引起定作人精神损害案。例如，肖青等诉旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案、〔42〕王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案等。〔43〕在王青云一案中，原告父母1976年在唐山地震中双亡，原告时年3岁，原告长大后经多年苦心寻找，才找到父母照片各一张。原告到被告处翻版放大这两张照片，被告放大前将照片遗失。原告诉请特定物损失及精神损失赔偿。法院根据《民法通则》第5条、第106条、第117条、第120条的规定，判决被告赔偿原告特定物损失及精神损害补偿费8000元。

2.在保管合同中，因保管人过失致保管物毁损、灭失而引起寄存人精神损害案。例如，艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案。该案中，原告将其兄的骨灰存放在被告处，被告将之遗失，原告请求精神损害赔偿。法院认为对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，被告应当赔偿。经调解被告赔偿550元结案。〔44〕3.在医疗服务合同中，因医院过失致亲子被他人抱走而引起精神损害案。例如，宋英辉诉徐州市第三人民医院因工作失误致其亲子被他人抱走要求找回亲子案。该案中，原告在被告处生产一男婴，后因被告过失被他人误领，两年后终被找回，为此原告请求被告赔偿物质及精神损失，法院依照《民法通则》第106条第2款的规定判令被告赔偿精神损害抚慰金12000元。〔45〕4.在美容服务合同中，因提供服务方过错反而毁坏容貌而导致精神损害案。例如，马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案，该案中，被告为原告作激光扫斑美容手术，术后原告面部出现麻斑，故而诉请精神损害赔偿，法院判付精神损害经济补偿费2000元。〔46〕又如王晓奋诉贺慧媛以营利为目的私下为其洗眉致美容损害赔偿纠纷案。〔47〕5.在培训合同中，因培训方错误终止合同而导致学员精神损害案。例如，刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案，该案中，原告为一14岁的中学生，曾获全国少年乒乓球女双第一名，1995年10月被被告录取为女队队员，此前其曾收到沈阳体育学院的录取通知书。1996年6月原告去医院门诊，被初步诊断为血管炎，但随后经病理切片定性为皮肤慢性炎症。同年7月被告以原告因健康原因已不能继续进行高强度大运动量训练为理由，对原告作出离队决定。原告提出异议，并委托上海医科大学作法医鉴定，结论为不存在血管炎，不影响运动训练。但被告仍坚持己见，原告只得回原籍高中就读。1996年9月原告向法院起诉，请求赔偿车旅费、鉴定费、学籍耽误费和精神损失费8万元。法院根据《民法通则》第4条、第111条、第130条的规定，判决被告赔偿原告车旅费、鉴定费2954元，经济补偿款1万元。本案中，被告的错误决定对原告的乒乓球运动生涯和发展前途带来了不可挽回的影响，法院认为原告的精神损害赔偿的请求，可根据民法基本原则及本案具体情况酌情确定。〔48〕该案应属于在纯合同纠纷中判予精神损害赔偿的案型，被告的违约行为并未构成侵权，法院适用的《民法通则》第111条是有关违约赔偿责任的规定。

五、违约精神损害赔偿规则之构成

对违约导致的精神损害，大陆法系及英美法系均认为可获得物质赔偿。秉承判例法传统的英美法系国家，通过判例已确立了此一规则。大陆法系中，法国法通过解释其民法典第1149条，认为该条并没有将可获赔偿的违约损失限定于金钱损失，从而为法院提供了判予赔偿的法律基础;德国法则透过非财产损害的商业化理论，来给违约导致的精神损害以救济。而相关国际立法则是明确肯定地承认了违约导致的精神损害的赔偿。〔49〕不难看出，承认违约导致的精神损害的赔偿，体现了现代法的精神，反映了现代法的发展趋势。

在我国，对违约导致的精神损害的赔偿，理论上有不同观点，立法上也没有明确规定，但这并没有能够阻止法官判予精神损害赔偿。法官的此一创造正宣示了人们正义观念的变化，反映了在合同领域对精神利益予以法律保护的需要。[page]

对违约导致的精神损害赔偿的具体规则构成，笔者认为可在我国现有的立法基础上，通过法律解释来达成。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这两条规定中所言的“损失”均未限定于物质损失，因而可解释为包括精神损失。〔50〕这样，违约导致精神损害的赔偿问题，便可以适用可预见性规则，当违约方在订立合同时预见到或应当预见到其违约将导致对方的严重精神损害时，其就应赔偿对方的精神损失。预见的主体为违约方，预见时间为合同订立时，可否预见的标准采理性之人的标准，即判断一个理性之人处于违约方相同的地位时，是否应预见到损害的发生。这样，可预见性规则这一富于弹性的规则，便运用于了精神损害赔偿这一极需弹性制度的领域。

实际上，在否定违约导致的精神损害的可赔偿性的理论中，其一个主要的理由便是认为精神损害不可预见，例如有学者认为，对规则(违约导致的精神损害不予赔偿的规则)的一个可能的解释是，此种损害不在当事人意料范围之内，因而过于遥远(too romote)。〔51〕但是，并非违约导致的精神损害均不可预见，事实上大陆法系、英美法系国家判予物质赔偿的诸多案例，均属于精神损害的发生是违约的确定的、可预见的结果的类型。我国的相关案例也是如此。因而学者认为，在这些案件中需要确定的是，原告遭受的非金钱损失是否可合理预见为违约的可能结果。〔52〕如果合同关系存在，且被告的违约导致原告的精神损害，而精神损害为订立合同时的可预见的可能后果，则损失可获赔偿。〔53〕确立违约方对其可预见的因违约导致的对方的精神损害的赔偿责任，一方面可为极富价值的精神利益提供保护，另一方面也可促使违约方将对方的精神损失内化为其违约成本，一定程度上阻止违约的发生，提高社会的整体效益。〔54〕同时还可诱导当事人间有效率的信息传递。〔55〕将可获赔偿的精神损害限定于违约方订立合同时的可预见范围内的正当性还在于，订立合同时当事人在确定交易条件，当事人不可能将其无法预见的风险反映到交易条件中去，因而将违约方责任限定于订立合同时的可预见范围内，可保护既有的对价关系，维持当事人间的利益均衡。总之，可预见性规则为违约导致的精神损害的赔偿，提供了一个恰当的规则。

在具体适用可预见性规则时，对精神损害的发生应要求更高的可能性，使违约导致精神损害的发生达到一定的确定性，而且精神损害应具有严重性，轻微的精神损害即使可以预见，也可忽略不计。对精神损害的此种确定性与严重性的要求，是与精神损害本身的特性相联系的，精神损害带有一定的主观性，确定性与严重性的要求可有效防止精神损害赔偿诉讼的泛滥，减少随意性，使给予赔偿的精神损害均是可以肯定的实在的损害。

在特定的案型中，法官根据正义的需要，还可以在可预见的损失范围内，削减所判负的赔偿额。〔56〕同时，在发生违约与侵权竞合时，对精神损害的赔偿请求，原告也可选择提起侵权之诉还是合同之诉，从而最大限度地寻求自己利益的保障。此外，在司法实践中，应不断地对所适用案件加以类型化，以增加判决的确定性，使法官在面对类型化案型之外的案件时，更加谨慎，以求对法官自由裁量权的适度限制。

可合理预见到违约将导致精神损害的案件，现可归纳出以下类型：1.违约行为导致人身伤害的，此类案件一般同时构成侵权。例如上文所述的美容损害赔偿案。2.以处理尸体、骨灰、及无法替代的其他遗物为合同内容的案件，例如被告不当处理尸体导致原告精神损害。3.为婚礼提供服务的合同，例如，为婚礼提供摄像服务者，在提交婚礼录像带前致录像带毁损、灭失;又如，承担接送新娘任务的承运人在婚礼的当天不能提供运送服务，致对方措手不及;再如，为婚礼而预定的房间已被其他客人占住，旅店无法提供住处等。此类案件，判予精神损害赔偿的合理性还在于，提供服务方一般均收取了更高的费用。这是因为服务方的讨价受习惯的支持，且婚礼方在磋商中让步的可能性更大，其想以此来维持双方更融洽的关系和寻得服务方更诚信地履行义务。4.合同当事人的主义务为提供愉快或消除烦恼的合同，合同当事人未能适当履行，甚至达到相反的结果，例如旅游服务合同。〔57〕5.对当事人的未来有重大影响的培训合同，例如上文所述的刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案。除上述的案型以外，实践中还会出现许多其他类型的合同，这需要总结司法实践经验，不断作出类型化的努力。

六、结论

自然人作为这个世界的目的，作为人类社会一切价值体系的基础，其精神世界当然是法律所应着力关注的对象。逐步加强对人的精神利益的保护，体现对人的人文关怀，是现代法的发展趋势之一。精神损害赔偿从无到有、从侵权领域到合同领域的发展，正反映了这一趋势。不管是大陆法系还是英美法系，均认可了对违约导致的精神损害的物质赔偿。在我国，法官本着对公平正义的追求，也已突破现行规则，在合同领域为当事人精神利益损害提供救济。

为从立法角度解决违约导致的精神损害的赔偿问题，应将精神损失纳入《合同法》113条规定的违约导致的损失之中，适用可预见性规则来规制违约导致的精神损害的赔偿，同时确立精神损害发生的确定性和损害的严重性的前提要求。这一方面符合我国对立法文件中的“损失”的解释传统，有先例可循;另一方面也可免去重新立法的成本，使法官判案有据，避免司法实践的不统一。在确立此一规则之后，应不断积累司法实践经验，对所适用案件类型化，以求法院判决的确定性和法官自由裁量权的适度限制。

注释：

〔1〕 参见金勇军：《慰抚金的几个问题》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年版，第267页。

〔2〕 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1998年版，第54页。[page]

〔3〕 于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第383页。

〔4〕 前引[2]，王泽鉴书，第54页。

〔5〕 前引[1]，金勇军文，第272页。

〔6〕 Claude D.Rohwer and Gordon D.Schaber， Contracts ， 法律出版社1999年版，第266页。

〔7〕 参见[英]纳尔森·厄农常：《违约与精神损害赔偿》，肖厚国译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，法律出版社2000年版，第499-501页。

〔8〕 《民法通则》第120条规定的，侵害名誉权等的物质赔偿责任便属于此类。

〔9〕 《消费者权益保护法》第四十一条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的“残疾赔偿金”便属于侵害物质性人格利益引发的精神损害的赔偿金。但也有观点认为，残疾赔偿金是精神损害赔偿抑或逸失利益存在分歧。参见：梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》，2000年第5期。

〔10〕学者认为，在物遭受损害时，衡量债权人对物的“保持利益”时，也包括债权人对该物的“情感利益”在内，当物的恢复原状不能或恢复原状有重大困难时，亦有慰抚金的问题。参见王千维：《民事损害赔偿责任法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第60期，第218页。另最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损的，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。”

〔11〕 G.H.Treitel ，Remedies for Breach of Contract， Claredon Press Oxford ，1988， P195.

〔12〕 E.Allan Farnsworth， Contracts ，Aspen Law&Business，1999，3rd.ed. P840.

〔13〕 See G.H.Treitel， ibid.PP195-196.

〔14〕〔英〕A.G.盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第508页。

〔15〕J.C.Smith， The Law of Contract， Sweet&Maxwell，1993， 2nd.ed.P216.

〔16〕T.Antony Downes， Textbook on Contract ， Blackstone Press Limited ，1992， 2nd.ed. P305.

〔17〕何美欢著：《香港合同法》(下册)，北京大学出版社1995年版，第641页。

〔18〕参见《美国法律整编：契约法、对外关系法》，台湾司法院及国立政治大学法律研究所合译，司法周刊杂志社1988年印行，第603页。

〔19〕G.H.Treitel， ibid. P196.

〔20〕《法国民法典》第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负担损害赔偿责任。

〔21〕 Barry Nicholas， The French Law of Contract ，Clarendon Press Oxford ，1992， 2nd.ed. P227.

〔22〕G.H.Treitel， ibid. P197.

〔23〕 Barry Nicholas， ibid. P227.

〔24〕 G.H.Treitel， ibid. P199.

〔25〕 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(七)，中国政法大学出版社1998年版，第137-138页。

〔26〕 BGH NJW 1956， 1234.

〔27〕 BGHZ 63， 88.

〔28〕 BGHZ 28， 212.

〔29〕 前引[25]，王泽鉴书，第141页。

〔30〕 前引[25]，王泽鉴书，第141页。

〔31〕 G.H.Treitel， ibid. P200.

〔32〕 前引[2]，王泽鉴书，第46页。

〔33〕 G.H.Treitel，ibid. P201.

〔34〕 《国际商事合同通则》，对外经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年版，第168-171页。

〔35〕 参见梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第864页。

〔36〕 崔建远著：《合同法》，法律出版社1998年版，第248页。

〔37〕 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。

〔38〕 王利明著：《违约责任论》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第435、438页。

〔39〕 崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页。

〔40〕 韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页。

〔41〕 司法实践中，法官对现行规则也多有突破，从而扩大了精神损害的赔偿范围，相关判例有：王忠泰诉福建省地图出版社出版物上错印电话号码致其受电话骚扰损害赔偿纠纷案，载《人民法院案例选》(民事卷上)，第553页;杨爱玲诉兰州军区乌鲁木齐总医院擅自解剖死者尸体留取脏器侵权纠纷案，载《人民法院案例选》(民事卷上)，第636页;周玉珍诉南京市鼓楼医院抢救伤员不力致伤员死亡又擅自火化尸体损害赔偿纠纷案，载《人民法院案例选》(民事卷上)，第642页;易家贵等诉文建娥长期拨打其住宅电话侵扰安宁生活赔偿案，载《人民法院案例选》(1999年第2辑)，第66页;黄某诉龙岩市第一医院将其子宫作阑尾切除损害赔偿案，载《人民法院案例选》(1999年第4辑)，第117页。

〔42〕 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(民事卷上)，第622页。

〔43〕 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(1998年第4辑)，时事出版社1999年版，第82-86页。

〔44〕 参见前引[42]书，第578页。

〔45〕 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(1999年第4辑)，时事出版社2000年版，第47页。

〔46〕 参见前引[42]书，第656页。

〔47〕 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院民事案例选》(专辑一)，人民法院出版社1997年版，第108页。

〔48〕 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(1999年第3辑)，时事出版社2000年版，第64页。

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〔49〕 参见《国际商事合同通则》第7.4.2条、《欧洲合同法原则》第9：501条。

〔50〕 我国对侵权导致的精神损害的赔偿责任的确立，也是通过法律解释达成的，即将《民法通则》第120条规定的“损失”，解释为包括精神损失。法国法中对其民法典第1149条所言的“损失”，也作出了同样的解释。

〔51〕 G.H.Treitel， The Law of Contract ，London Stevens&Sons，6th.ed. 1983， P743.

〔52〕 P.J.Cook and D.W.Oughton ，The Common Law of Obligations， Butterworths ，1989 ，P58.

〔53〕 Ibid. P55.

〔54〕 有关对可预见性规则的经济学分析，参见波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第162页。

〔55〕 有关可预见性规则促进信息传递的论述，可参见S.Wheeler&J.Shaw， Contract Law ，Clarendon Press Oxford， 1995， P911-912.

〔56〕 《美国第二次合同法重述》第351条第3款即规定了法官在可预见的损失范围内进一步限制赔偿额的自由裁量权，虽然该规则主要适用于物质赔偿，但也有学者认为，加以进一步限制的情况可包括发生精神损害的场合。参见E.Allan Farnsworth， Contracts ，Aspen Law&Business，1999，3rd.ed. P840.

〔57〕 在李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案中，法院以没有法律依据为由，驳回了原告赔偿精神损失的请求。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(民事卷上)，第618页。而在英国及德国均有肯定性判决，例如英国的Jarvis v .Swans Tours Ltd案及德国的海上旅游案，参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(七)，第141页。