# 工程设计费是否可以约定 #
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两人合伙共有做一项工程其中一人因公死亡另外一人是否需要负责任
崔玉君律师
北京天用律师事务所
两人合伙共有做一项工程其中一人因公死亡另外一人是否需要负责任
内容:你好,我和另外一人承揽一项工程,另外一人因公死亡,甲方已经给此人支付了赔偿金,我还需要负责任或者支付赔偿金额吗?第四十四条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。那么两人合伙共有做一项工程其中一人因公死亡另外一人是否需要负责任。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
崔玉君律师2022.01.31445人收看 -
吴梦云律师
主任律师
擅长:合同纠纷、债权债务、建设工程
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答建筑工程口头约定合同有效。建筑工程有证据证明存在口头合同的,口头合同具有法律效力;无人(两个以上无利害关系的人)和无证据证明口头合同存在的,一般情况下认定无效。法律依据:《民法典》第四百六十九条当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。第五百九十六条买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。
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工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?
段建国律师
北京天用律师事务所
工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?
内容:乙是某工程建筑公司,是承包方。1999年9月双方签定《工程建筑合同》,合同中约定“甲乙双方在工程竣工验收后一个月内办理完毕工程结算手续”。工程已在2001年1月15日已竣工验收,但甲方一直未向乙方办理结算,乙方也未有提出结算要求,直至2009年9月乙方咨询笔者,希望通过法律途径取回未结算的工程尾款。就此咨询,笔者与同行数位律师、法官展开过一番探讨,基本得出以下两种观点:第一种观点认为,该工程款未过诉讼时效。理由是该工程款未经结算,即没有明确的金额,债权债务关系并没有最终确认,因此诉讼时效还没有开始起算。那么工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
段建国律师2021.12.09630人收看 -
冯清琴律师
主任律师
擅长:债权债务、建设工程、合同纠纷
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建筑工程施工是否具备劳务关系?
杨一凡律师
北京天用律师事务所
建筑工程施工是否具备劳务关系?
内容:建筑工程施工是否具备劳务关系应是具体签订的合同而定。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动,而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。那么建筑工程施工是否具备劳务关系?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
杨一凡律师2021.12.10164人收看 -
张芸律师
主任律师
擅长:婚姻家庭
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工程款是否优先于其他债务
张旭律师
北京市元甲律师事务所
工程款是否优先于其他债务
内容:工程款是否优先于其他债务依据相关法律的规定工程款是具有优先受偿权的建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。经研究答复如下一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。中华人民共和国民法典第八百零七条发包人未支付工程价款的责任发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。那么工程款是否优先于其他债务。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
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王学瑞律师
主任律师
擅长:建设工程、债权债务、合同纠纷、交通事故
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装修工程预定合同签字是否有效
郭铭芝律师
北京天用律师事务所
装修工程预定合同签字是否有效
内容:装修工程预定合同签字是否有效有效的。预约合同的本质为契约因此预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是预约合同的内容是将来订立一定合同的行为因而在性质上它只能是诺成契约合同换言之预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立排除了要物契约的可能性。在理论上预约合同与本合同或称本约的区别是十分明确的因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。因此预约合同与本合同的界定不能仅依所使用的文字或合同名称来论断而应当依照当事人约定的实质内容来判断。
郭铭芝律师2022.02.22519人收看 -
刘晓红律师
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擅长:交通事故、合同纠纷、债权债务
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建设工程合同补充协议是否有效
赵金保律师
北京市元甲律师事务所
建设工程合同补充协议是否有效
内容:一、建设工程合同补充协议是否有效1、建设工程合同补充协议是有效的,工程建设是需要签订书面合同的,而补充协议只是主合同的补充约定,不能代替主合同,所以只签订补充协议是无效的;2、法律依据:《中华人民共和国民法典》第五百一十条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。
赵金保律师2022.04.131549人收看 -
杨一凡律师
主任律师
擅长:债权债务、合同纠纷、建设工程
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建设工程施工合同分包是否合规
张旭律师
北京市元甲律师事务所
建设工程施工合同分包是否合规
内容:《建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。禁止分包单位将其承包的工程再分包。那么建设工程施工合同分包是否合规。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
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姚平律师
主任律师
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工程内部承包合同是否有效
周春花律师
北京市元甲律师事务所
工程内部承包合同是否有效
内容:3、名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠,则合同无效,但可参照合同约定支付工程价款依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,虽然当事人之间的行为因是法律明令禁止的违法分包、转包或挂靠而无效,但承包人施工的工程已竣工并交付使用,承包人要求对方参照合同约定支付所欠工程款的诉讼请求,符合法律规定,应予支持。那么工程内部承包合同是否有效。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
周春花律师2021.12.01929人收看 -
赵金保律师
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个人与个人签署建筑工程居间合同是否有效
于海明律师
北京市元甲律师事务所
个人与个人签署建筑工程居间合同是否有效
内容:建设工程领域普遍存在工程居间现象,从事有偿的居间业务,按照约定收取固定费用或根据合同标的额收取一定比例的费用。那么,个人与个人签署建筑工程居间合同是否有效?下面看下大律网专业律师对此问题的解答。
于海明律师2021.10.281013人收看 -
陈明月律师
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怎样在工程质量保修书中约定设立、预留保修金?
王学瑞律师
北京天用律师事务所
怎样在工程质量保修书中约定设立、预留保修金?
内容:工程保修金是承包方保证工程交付后在最低保修年限内正常使用的一种措施。设立、预留保修金以及保修金占工程造价的比例和数量,由承发包双方在不违反国家有关规定的前提下约定。如工程保修发生争议,确属承包方的保修范围,不论是否设立保修金,或者保修金已经使用完毕,承包方均应承担保修责任。那么怎样在工程质量保修书中约定设立、预留保修金?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
王学瑞律师2021.12.27246人收看 -
李楠楠律师
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设计单位是否可以承接工程
刘晓红律师
北京市元甲律师事务所
设计单位是否可以承接工程
内容:设计单位是否可以承接工程设计单位具有相应资质的可以对工程进行总承包工程的勘探、设计、施工、设备安置等都由设计单位完成。第条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可。禁止分包单位将其承包的工程再分包。那么设计单位是否可以承接工程。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
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李孟阳律师
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工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?债务纠纷诉讼时效
王熙律师
北京天用律师事务所
工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?债务纠纷诉讼时效
内容:理由是该工程款未经结算,即没有明确的金额,债权债务关系并没有最终确认,因此诉讼时效还没有开始起算。乙已丧失了胜诉权,进行诉讼的已没有意义。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。那么工程款8年未结算,是否已过诉讼时效?债务纠纷诉讼时效。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
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龙珊律师
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劳务分包是否属于建设工程分包合同
元甲交通律师律师
北京市元甲律师事务所
劳务分包是否属于建设工程分包合同
内容:本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。严禁个人承揽分包工程业务。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。禁止将承包的工程进行转包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。那么劳务分包是否属于建设工程分包合同。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
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邢颖律师
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工程是否必须有预付款
邢颖律师
北京天用律师事务所
工程是否必须有预付款
内容:(三)运用担保手段降低风险工程预付款支付的时间一般不迟于约定的开工日期前7天。为了能让工程预付款全部用于工程中而不被挪作他用,防止承包方收到工程预付款后不能按时进场施工,发包方可以在合同中约定由发包方对工程预付款的使用情况进行监督的办法。那么工程是否必须有预付款。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
邢颖律师2021.12.02812人收看 -
张嘉娱律师
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擅长:建设工程、合同纠纷、债权债务
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在建工程转让是否合法
张嘉娱律师
北京天用律师事务所
在建工程转让是否合法
内容:不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。《民法典》第七百八十八条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。综上所述,在建工程转让是否合法,要看转让手续是否合法,以及转让方是否满足相应的条件,如果都满足就是可以转让的。那么在建工程转让是否合法。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。
张嘉娱律师2021.12.19434人收看 -
黄东洁律师
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【成功案例】工程款纠纷成功和解120万元!但对方不按期支付怎么办?天用律所专案组指导当事人余先生准备全面的证据资料,为了尽快要回工程款,优先与村委会进行调解谈判。经过天用调解中心团队的不懈努力,运用以诉促调的方案,最终双方成功和解,法院出具调解书。 双方约定,村委会需再支付余先生工程款1200000元,分3期进行支付;若未按约支付,余先生可就剩余未到期款项一并申请强制执行,且村委会需再支付相应违约金。 案件成功和解后,压在余先生心里多年的一块大石头终于落地了!村委会也如愿按照协议约定履行了第一期还款。但天用律师根据丰富经验,时刻保持警醒,在第二期还款到期前,多次提醒余先生向村委会催要工程款。但余先生心态过于乐观,觉得村委会第一期履约支付了,后续支付肯定也没问题! 期间,天用律师也多次催促村委会尽快支付,历史再一次重演,村委会以种种理由拖延。直至第二期到期后,村委会一分钱没付,此时余先生着急了,要求天用律所马上申请执行。 天用律师快马加鞭立上执行案件后,与余先生沟通,要求提供对方的财产线索。一方面,天用律师要求法院查控的村委会往来账户;另一方面,也与执行法官积极沟通,因为调解书里面已经明确规定,被执行人到期未按期偿还,需要多支付20万元的违约金。 天用律师成功申请执行后,被执行人发现自身银行账户被冻结,而且得知若不按期履行支付工程款,需要多支付20多万元的违约金后,从之前的拖延到主动找到余先生提前偿还了120万元工程款! 余先生对天用律所专业高效的工作很满意,也十分敬佩天用律师的专业能力,送来了一面带着满满谢意的锦旗!
王熙 61评论 -
【案例分析】约定利息超过法定限额,借款人可否主张返还?2021年2月9日,杨某因为做生意需要资金周转,向杨某科借款30000元,约定月利率2%,杨某科当天通过微信向杨某支付了30000元借款,杨某收到借款后向杨某科出具了借条,并马上向杨某科转账3000元作为利息。从2021年3月9日至2021年7月27日,杨某通过微信转账方式,分15次共计转给杨某科27000元。 2021年8月28日,杨某科在向杨某催讨其他债务时,杨某的姑父刘某误以为杨某科在催讨27000元这笔债务,遂自作主张代杨某又向杨某科支付了27000元,杨某科当即将杨某出具的借条交给刘某,由刘某将借条销毁。杨某认为,从2021年2月9日至2021年8月28日期间,杨某科收取利息共计27000元,其中多收取利息 24747元。杨某向杨某科多次讨要多支付的利息,但杨某科拒不退还,杨某诉至法院。 法院审理后认为,该案争议的焦点在于,杨某科是否收取了超过法律规定上限部分的利息,并且杨某科收取该部分利息是否有法律依据。 首先应当确定杨某向杨某科借款的本金金额。杨某向杨某科借款当天,即支付给杨某科3000元,按照一般交易习惯,利息应当在借款之次日开始计算,故该3000元应当认定是偿还的杨某科的本金,杨某科实际支付给杨某的借款本金应当认定为27000元。 其次应当确定杨某、杨某科之间的利息计算标准。杨某、杨某科约定的月利率2%过高,应当按照全国银行间同业拆借中心发布的2021年2月一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍,即为15.4%计算,杨某科所收取的杨某利息,超过部分不受法律保护,杨某科应当返还给杨某。 最后,应当计算出杨某应支付给杨某科的利息,结合杨某已经支付的本息,确定杨某科应当返还多收取的金额。27000元本金从2021年2月9日至2021年7月27日按照年利率15.4%计算的利息为1940元。2021年7月27日至2021年8月28日,该1940元的利息计算为25元。杨某姑父在2021年8月28日代替杨某向杨某科支付27000元,多支付25035元,该款应当由杨某科返还给杨某,但杨某起诉只要求杨某科返还24747元,法院予以支持。
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工程合同无效,约定的管理费如何处理?收取管理费的方式及风险点有哪些?项目存在挂靠,怎么解决管理费问题?10年法院审判工作实践经验,谈判、调解、保全、债权转让、诉讼,多种定制解决方案,帮您快速要回工程款。
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【天用案例】乡镇政府拖欠277万工程款,敢怒不敢言,怎么办? 工程完工验收合格,乡镇政府拖欠工程款277万元,起诉后案件胜诉,乡镇政府仍拖延支付,查询名下未发现银行存款,怎么要回工程款? 工程完工 乡镇政府拒不支付工程款 2021年1月29日,某建设工程有限公司成功中标某乡镇人民政府发包的“×××村委综合楼”工程,工程中标价3170000元,并于2021年7月28日签订《建设工程施工合同》。 合同约定:“基础工程竣工后,发包方支付合同价款总额30%工程款;主体工程竣工后,发包方支付合同价款总额35%工程款;全部竣工验收合格后,发包方支付合同价款总额32%工程款;剩余3%工程款,待工程质保期满后一次性付清。” 建设工程有限公司负责人李总对于成功中标喜笑颜开,且对此项工程信心满满! 他想着“这是政府的工程,后期工程款应该不会出现差池,而且还能在乡镇政府面前留下一个好印象”,于是他带领施工团队辛辛苦苦依照合同约定进行施工。 施工过程中,签证增加工程款102340元。2022年11月28日,该项工程竣工验收合格。 然而,事情并非如李总想象中那样顺利,乡镇人民政府在施工期间,仅仅向建设工程有限公司支付了一小部分款项,从未按合同约定支付工程款。 判决胜诉 获得277万工程款 李总陷入了深深地焦虑之中,他曾多次尝试向乡镇政府提出付款要求,但对方总是找借口拖延,甚至有时负责人根本就不见他。 这样的情况持续了几个月,而建设工程有限公司由于资金紧张,运营已变得十分困难。 此时,李总感到了深深地无助和绝望,如果再这样下去,建设工程有限公司可能会因为资金链断裂而垮掉。 然而,尽管心中有无数的不满和愤怒,李总对乡镇政府却是敢怒不敢言,万一不小心得罪了乡镇政府,以后的企业发展甚是堪忧! 在犹豫与纠结的挣扎中,李总决定寻求法律帮助,向北京天用律所进行咨询,天用律所专案组对案件进行多角度、深层次的分析后,给出了解决方案。 建设工程有限公司以施工合同纠纷为案由起诉了乡镇人民政府,人民法院于2023年8月21日出具判决书,判决乡镇人民政府支付建设工程有限公司的工程款277万元。 多方寻找财产线索 保障执行 一审判决生效后,乡镇人民政府仍然未按判决书约定还款。虽然天用律所多次与乡镇政府负责人积极沟通,但是效果不大。 天用律师积极转变办案思路,抓紧时间立执行案。好在该省份作为试点法院,效率比较高,不到半个月就成功立案。 但是经法院的查控系统查询,被告名下未发现银行存款。但是被告作为政府机构,与普通的法人主体毕竟不一样。 条条大路通罗马,天用律师积极与李总沟通,让其打探一下身边的人,尤其是与政府合作的人,看看有没有相应的支付账号。 天用律师的这个方法果然起到关键性的作用,最终发现了乡镇政府的两个账户,提供给法院后,冻结了其700余万元! 现被执行人已全额冻结款项,后续等待划扣,建设工程有限公司的277万元工程款的执行回款有了有力保障! 办案亮点 政府作为被执行人,会有其特殊性,往往查控系统很难发现财产线索。我们不能仅仅依靠系统查控,而是需要多方面寻找财产线索,积极查找政府常用的银行账户,从而拿到执行款项。
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因拖欠工程款打官司,律师费谁承担? 在建工案件中发包人欠付工程款,承包人起诉后,在合同未约定律师费、保全费的情况下,能否主张律师费和保全费? 最高人民法院在一起建工案件的再审审查中给出回应。 法院经审理查明—— 2015年,万某挂靠在华宇公司名下承包工程,宏星房地产对此明知,仍与之签订《工程承包意向书》,将旧城改造工程发包给没有施工资质的万某。 2016年,宏星房地产与华宇公司签订《建设工程施工合同》,其后华宇公司与万某签订《内部承包协议书》,将旧城改造项目转包给万某。 但截至2019年11月,万某向宏星公司交付了案涉房屋,但一直未结清工程款,也未办理竣工验收。 万某向法院起诉,要求华宇和宏星承担连带责任,支付工程进度款686万,律师费20万,保全费用2.7万及逾期利息1657万。 一审法院判决—— 支持386万的工程款及相应利息请求;就律师费和保全费,因律师费、诉讼保全担保费均为万某在诉讼过程中自行支出的诉讼成本,该费用双方未有明确约定,且非因诉讼必须产生的费用,故其主张不予支持。 二审法院认为—— 关于一审判决华宇公司、宏星公司向万学才支付工程款是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,宏星公司、华宇公司应向万某支付工程款。一审判决华宇公司、宏星公司向万某支付工程款386万正确,本院予以维持。 关于一审判决对律师费200000元及保全担保费27746.71元的认定是否正确的问题。本院认为,关于万某主张的律师费200000元的问题。 尽管万某与华宇公司、宏星公司对律师费的承担并无约定,但华宇公司、宏星公司在工程已经被擅自使用的情况下,仍以各种理由抗辩,拖延承担支付工程款义务,属不诚信的诉讼行为,造成了司法资源的额外消耗和万学才的额外支出。 且万某因此次诉讼发生的律师费,既是其为对抗华宇公司、宏星公司拖延支付工程款行为的额外支出,也是其为维护自身合法权益所支出的合理费用。故万某的此项上诉理由成立,本院予以支持。 关于万某主张的保全担保费27746.71元的问题。本案诉讼系因华宇公司、宏星公司欠付万学才工程款引起,万某为实现其债权,申请财产保全,并以保险公司提供保全保险的方式进行财产担保,系万某为实现其债权所支出的合理、必要费用,属于万某的损失。万某的此项上诉理由成立,本院予以支持。 判决,宏星房地产和华宇公司支付万某律师费200000元及保全担保费27746.71元。其它项予以维持。 华宇公司和宏星房地产不服,向最高人民法院申请再审。 最高人民法院审查后认为—— 宏星公司、华宇公司是否应承担律师费的问题。万某因诉讼所发生的律师费和保全费属于确定发生的支出,原审法院认为案涉工程已经实际交付使用,宏星公司、华宇公司拒不支付相应的工程款以致引发本案诉讼,宏星公司、华宇公司应向万学才支付万某为维护其合法权益所支出的费用并无不当。 故对宏星公司、华宇公司主张不应承担律师费的再审请求,本院不予支持。
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达成和解协议但交付的汇票无法承兑,能否申请强制执行原生效法律文书? 鲁法案例【2023】643 原执行程序开始前,双方当事人自行达成和解协议并履行,但交付的商业承兑汇票无法承兑,一方当事人申请强制执行原生效法律文书,另一方以已履行和解协议提出执行异议,法院该如何处理? 案情简介 在史某与曾某的建设工程施工合同纠纷一案中,法院作出民事调解书:被告曾某于2022年10月30日前一次性向原告史某支付工程款85万元。2021年4月19日,双方达成《协议书》,约定:85万元债务由曾某以第三方公司的票额85万元的商业承兑汇票抵付,曾某保证该商业承兑汇票在2022年10月30日前到期,保证该商业承兑汇票最终能被兑付。 后来史某承兑汇票时发现,因第三方公司财务问题,该汇票无法被承兑。该汇票现处于拒付追索待清偿的状态,故史某向法院申请执行,要求曾某按照民事调解书履行给付义务。被执行人曾某提出异议,认为其在形式上已履行完毕85万元给付义务,史某债权转移和变现的风险应当由史某依法承担和依法解决。 申请执行人史某称,不同意曾某所提异议,协议书中虽然约定交付票据履行本案义务,但曾某需保证该票据最终被承兑。现在该票据不能被承兑,不是史某的原因,所以曾某未履行本案义务,史某申请执行符合法律规定。 法院审理 本案的争议焦点是:曾某是否应继续履行还款义务? 法院经审理认为,执行程序开始前,双方当事人自行达成和解协议并履行,一方当事人申请强制执行原生效法律文书的,人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的,可以参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定审查处理。 本案中,史某与曾某在本院作出生效民事调解书后,双方在执行前达成和解协议并履行。后申请执行人史某以曾某未履行义务为由向本院申请执行,本院依法立案受理。异议人曾某以已履行和解协议为由向法院提出异议,符合上述规定的情形,故本院参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定审查处理。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定:“执行过程中,被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议,或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议,依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,人民法院按照下列情形,分别处理: (一)和解协议履行完毕的,裁定终结原生效法律文书的执行; (二)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,裁定中止执行,但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外; (三)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的,裁定中止执行; (四)被执行人不履行和解协议的,裁定驳回异议; (五)和解协议不成立、未生效或者无效的,裁定驳回异议。” 史某与曾某在本院作出民事调解书之后,就本案债务达成协议书,约定曾某向史某交付85万元的商业承兑汇票,即表示该民事调解书项下曾某义务已经履行完毕。但在该协议书中双方约定曾某保证该商业承兑汇票最终能被兑付。在曾某将涉案票据交付给史某后,由于第三方公司原因涉案的商业承兑汇票未能成功兑付。即使曾某将涉案票据交付给史某,但因为票据未能成功兑付,曾某并未履行完毕本案义务。 申请执行人史某向本院申请执行,本院依据申请执行人的申请立案执行,并依照法律规定向被执行人曾某送达执行通知书、执行裁定书、报告财产令符合法律规定。最终法院裁定驳回曾某提出的执行异议,经济南中院复议并予以维持。 法官说法 执行当事人双方在法院作出生效法律文书后、执行立案之前达成和解协议,系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议,具有民事合同的法律性质,不属于执行和解协议,不产生阻却原生效法律文书恢复执行的法律后果。 本案中,法院作出生效调解书后,史某与曾某在执行前自行达成《协议书》,此后,曾某虽然按约定向史某交付商业汇票,但并未成功兑付,史某民事调解书项下债权并未获得清偿。曾某在和解协议中承诺“保证该商业承兑汇票最终能被兑付”,故曾某并未完全履行《协议书》,史某有权向法院申请恢复原生效法律文书的执行。
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工程款纠纷怎么起诉? 拖欠工程款纠纷起诉流程如下: 1、搜集跟涉案工程有关的全部证据材料,鉴于建设工程施工合同周期长、投资大,大多数为隐蔽工程及专业性强等原因,所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料,站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析,做到“知己知彼”,切忌盲目起诉; 2、证据资料准备充分后,确定诉讼方案,包括被告的选择和诉讼请求的确定问题。在被告的选择问题上,可以选择合同相对方以及违法分包或非法转包的发包人、提供担保的当事人作为共同被告;诉讼请求可能包括请求依法解除合同,支付工程款,违约金,逾期付款利息,停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失以及诉讼或保全费用等,根据具体案件情况进行确定; 3、确定管辖法院。首先看双方当事人对争议解决机构有没有约定,没有约定的,应当根据关于合同纠纷案件的规定处理,即以被告住所地或者合同履行地为管辖地。通过大量的案件分析发现,当事人在提起诉讼时,诉讼请求仅为工程款和(或)利息,再加案件诉讼费,很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 债权人和债务人交换双方的证据,债务人就债权人的诉求作出应答。合同任意一方当事人均可以向法院提起建设工程合同纠纷诉讼。此类诉讼的管辖法院为被告住所地法院或合同履行地法院。但是如果合同中存在有效的争议解决条款,则需要按照该条款预订的方式解决工程款纠纷。例如:约定了仲裁的,就应当提交仲裁解决。约定了诉讼管辖法院的,就应当向约定的管辖法院起诉。
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