房地产开发商在工程施工过程中法律问题

房地产开发商在工程施工过程中法律问题探讨

一、注意合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款

《解释》“第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第十六条第三款：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

从《解释》以上规定可以看出无论施工合同是否有效，只要工程质量合格，承包人请求按施工合同约定结算工程价款，会得到法院的支持;只要工程质量不合格，施工合同即便有效，发包人可以拒付工程款。

如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

二、签订工程施工合同时应注意对分包人等实际施工人的付款事项作出约定

根据《解释》“第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，现在的司法实践中，实际施工人可以直接起诉发包人，这于《解释》出台前的有关规定不同，以往实际施工人是不能直接起诉与自己没有合同关系的发包人，《解释》这样规定是为稳定社会、保护民工利益的特殊需要，但这也给开发商带来了一定的风险，这可在导致开发商即使按施工合同约定支付了工程款，实际施工人未从转包人或者违法分包人那拿到工程款的情况下，成为被告并为此支付不必要的诉讼成本，另还可能造成民工强占已交付开发商的项目，造成开发商不能正常销售或使用。为规避该项风险开发商在签订施工合同时应注意约定对实际施工人付款事项，并切实保证的履行。

三、开发商在签订施工合同约定付款条款时应注意协调公司投融资计划及开发

项目建设必然受到项目所在地的自然环境、社会环境和相关人为因素的影响

上述有关合同条款所确立的责任、权利和义务对开发商影响很大，这些都要求开发商具有全面的专业技术知道和较强的经经营管理能力。目前，房地产市场的竞争也日趋激烈，技术含量提高，项目趋向大型化和复杂化，资金需求趋大，资金是否能满足项目需求将关系到项目的成败，开发商资金紧张在工程施工阶段通常表现为工程款支付迟延，若开发商工程款支付迟延，可导致承包人停工索赔，这又将使项目不能如期完工，并带来一连串的连锁负面反应，可给开发商带来难以估量的损失。因此，开发商在签订施工合同时应协调公司投融资计划及开发进度来约定施工合同付款条款。

四、开发商在签订工程施工合同时应注意《解释》及建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》对工程结算期限的规定，其对逾期不结算后果的忽略和不重视，可能导致其为此付出昂贵的代价。

《解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。”

从这些规定可看出，以往发包人为了达到拖欠工程价款的目的，在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，为了制止这种行为，《解释》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》对此作出了详细的规定，以后发包人在收到竣工结算文件28天后不予答复，将视为发包人认可竣工结算文件。

因此，开发商为切实维护自身利益，在签订工程施工合同时应特别注意以下几个方面的问题：第一，开发商应当在建设工程施工合同的专用条款或补充协议中明确约定，在工程竣工结算时建筑商应当向开发商递交完整齐全的竣工结算资料，若竣工结算资料不齐或缺少的，开发商有权拒绝签收，建筑商应当及时向开发商补齐资料，则开发商收到竣工结算资料的答复期限，自建筑商向开发商补齐竣工结算资料之日起重新计算，由建筑商自行承担延迟结算的后果;第二，开发商应当列明建筑商需要递交的竣工结算资料并制作清单，同时将此清单作为建设工程施工合同的附件;第三，开发商应当谨慎签收送审的竣工结算资料，若与附件清单不一致的，应当及时向建筑商提出，并有权拒绝签收;第四，开发商可以就工程质量，工期延误以及结算书中存在的高估冒算等问题，在答复期内向建筑商提出书面异议。

五、开发商应当关注施工合同的履行，并及时收集证据应付承包商的索赔及提出反索赔

工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。索赔具有以下法律特征：工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。索赔的法律依据《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第36条“36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知;

发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可;

当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与、规定相同。

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”

工程索赔在工程的整个施工过程中，涉及的内容是广泛的，其按索赔的目的可分为工程索赔和费用索赔，而在工期、费用纠纷案件中，工期、费用签证是承包人对抗发包人最有效的证据之一。根据举证责任分配规则，承包人提出工期顺延、补偿费用的诉讼请求时，则需要提供工期顺延签证及费用补偿方面的签证，以证明自己对工期延误不承担责任及应补偿费用，若无有关签证则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任及发包人应补偿费用。因此，发包人应严格签证管理，运用《建设工程施工合同》示范文本中36条索赔时效、条件方面的约定对抗承包人的索赔。

六、开发商应清楚认识到发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任

《解释》“第十二条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

提供的设计有缺陷;

提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

从以上《解释》的规定可以看出，发包人应对提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准、直接指定分包人分包专业工程，承担造成建设工程质量缺陷的过错责任。这就提醒发包人应加强对指定购买建材、建筑构配件、设备及直接指定分包的管理，不能只考虑利润，要懂得权衡利弊。

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