建设工程承包合同纠纷代 理 词

审判长，审判员：根据法律规定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市矿区六道沟煤矿的委托担任其诉讼委托代理人的。该中止诉讼的事由是大同市矿区公证处尚未作出撤消或不撤消公证的决定，因是主要证据，故而中止。原告认为适用《合同法》不妥。故《合同法》对本案不具有约束力。符合本案的条件。关于建设工程承包合同纠纷代的法律问题，大律网小编为大家整理了建筑工程律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

审判长，审判员：

根据法律规定，本人是依照法定程序依法接受本案的被告大同市矿区六道沟煤矿的委托担任其诉讼委托代理人的。接受委托以后，我们代理人依法进行了一系列的工作，包括查阅法律依据，调查取证、在授权的范围内、依法提起各类申请、对本案的原告向法庭举证的证据进行质证等，今天又参加了刚才的法庭调查、和听取了刚才的原告及其代理人的意见，纵观全案，本代理人对本案的飘出水面表示忧虑，为了弄清事实，维护法律尊严，对违归现象严以制裁、坚决切断违法、违规现象的滋生和漫延源、保障法律的正确实施，确保国家和集体的财产不受非常规流失，现本代理人向法庭提出如下代理意见，供合议庭参考，以便公正处理此案。

本案从整体来讲，违法违规现象较为严重，且在本案庭前有不符合规定的做法，在合同的执行来看，也视为儿戏，为了理顺本案，现本代理人从如下几个方面来提意见：

一、本案的庭前程序方面

大家知道，本案原告张天祥、安明早已起诉，因我方的申请二次延长举证期限，大同市矿区人民法院于二00三年六月十三日作出了裁定〈2003矿民初字第211号民事裁定书〉：“中止本案诉讼。”这无疑是正确的。但是，今天的庭审相反就缺乏了法律依据：

1、中止诉讼的事由没有消失。该中止诉讼的事由是大同市矿区公证处尚未作出撤消或不撤消公证的决定，因是主要证据，故而中止。然，今天，大同市矿区公证处仍未作出决定，我方还没有对公证处的做法作出明确表态放弃的情况下，进行诉讼，势必给本案最终的裁决产生重大影响，同时，又是对我方权利的侵犯——剥夺了我方对公证处决定提出处置意见的权利。所以，本案终止“中止诉讼”的依据不足。

2、终止“中止诉讼”之书没有向被告送达，按理说，没有书面通知我方终止“中止诉讼”，剥夺了我方对“终止中止诉讼”裁决提出不服意见的权利。这当然是法律所不容的。

3、由于本案的主要证据是公证文书，也是法律文书、该该文件在未被公证部门撤消之前进行诉讼并例行判决，一旦公证部门事后撤消了该公证书，与法庭的判决背道而驰，这不是又一个错案吗?况且，该二份公证书确有与法不妥之处，很明显应当撤消。

因此说，本案现在进行诉讼，终止中止诉讼确实存在缺乏法律依据之情节，望合议庭考虑，建议继续中止至撤消公证事议办结为止为好!

二、就本案诉讼而言的原告主体资格问题

大家也应明白，今天我们在法庭上谈论，研究的是“建设施工合同纠纷”案件，案由是“建设施工合同纠纷，那么，其适用法律应该是《建筑法》及相应的法律法规。当然，《合同法》也有相应章节条款的规定，原告在起诉状中所述，认为适用《合同法》，就此我们在这里做一下研究：

〈一〉、关于适用法律问题

就整体资格而言，作为本案的被告，建设工程合同的工程发包方而言，因属一般主体故无庸研究。而作为承包方的施工方，即原告而言，根据法律规定属特殊主体，是有研究的。所以，在适用法律方面至关重要。现在我们就主体适用法律问题作一下研究：

1、从法律的生效条件来看，本案应适用《建筑法》。原告认为适用《合同法》不妥。我国《合同法》是1999年10月1日起生效的。而本案就原告举证的公证书而言：是1998年11月11日签定的第 一份合同和1999年9月1日签定的第二份合同，实体均发生在《合同法》生效前。故《合同法》对本案不具有约束力。而此时的有效法律却是《建筑法》，《建筑法》是1998年3月1日起生效。符合本案的条件。故应适用《建筑法》。

2、从法律的效力来看，大家知道，《合同法》是普通法、基本法，是众多合同规定的母法，而《建筑法》是特别法、专门法。为此，根据我国法律规定，特别法优于普通法的原理，就本案而言，应适用《建筑法》。

3、从法律的规定来看，也应适用《建筑法》，《建筑法》明确了其调整的范围是，我国境内从事的建筑活动。而《合同法》中的建设工程合同章节里调整的《建筑法》中调整的工程发包承包而签定的合同其相应的法律规定。以此可见，《合同法》中的建设工程承包合同的规定是《建筑法》中的一部分，因而应适用《建筑法》及其相关规定。

由此可见，原告在起诉状中称适用《合同法》来主张自己的权利，其适用法律不当。望合议庭予以考虑纠正。

(二)、原告做为个人，能否成为《建筑法》调节中的主体问题。

我国《建筑法》第二章第二节从业资格中作出了明确的规定，其中第十二条规定了成为施工主体应当具备的条件有四个：(1)有符合规定的注册资本;(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(3)有从事的建筑活动所应有的技术装备;(4)符合法律、法规规定的其他条件(如取费资格、资质证件、营业证件等)。就此，本案的原告无论从哪个角度而言，均不符合。

其次，《建筑法》第十三条还规定“从事建筑活动的施工企业，......经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑工程活动”。就此规定，试问本案的原告：你的资质是几级?你在哪个范围内可以进行施工活动?你的取费资质又是几级?怎么来给你结算工程款?——本案的原告诉称的工程决算款你是怎么算出来的?依据是什么?

再则，《建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业人员，应依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可范围内从事建设活动之规定，尤如我们现实生活中的机动车驾驶员的证件，允许你驾驶什么种类的车，你就得在之范围内进行，否则就是违章、违法，就应当受到法律的处罚而不是兌现、奖励。再问，作为自述是本案施工人员、承包方的原告，你的建筑执业技术资格证书在哪?是几级?什么职称?如果没有就是违章操作，应当处罚。

我国《建筑法》第七章第八十五条第三款“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款，有违法所得的，予以没收”。

规定很明确，事实明摆着、本案的原告不是建筑法的主体不得在本案中取的任何所得-----

请法庭明察及依法处置，坚决依法办理。不依法的法庭很可怕。

三、关于原告举证的主要证据——二份公证承包合同。

原告的举证证据共有三十多份，听起来似乎异常充分，但是我们稍细加分析，其举证的三十多份证据中，有二份最关键的证据，即主证据，就是二份被公证了的《建设工程承包合同》。”但，这二份公证合同存在严重缺陷。就是说，作为双方签订的协议，由于公证机关的公证而上升为法律保护的文件，那么，其应当符合法律规定，然而，该二份文件：

第一、作为建设工程承包合同，应具备的基本法律规定，即承包方必须是符合规定的建筑工程施工企业，然，本案该二份公证合同上升为法律文件的合同，竟然是个人，不符合法律规定的原告，起码原告不符合规定的建筑工程施工企业。法律保护的竟然是不合法的东西。拿合法的外衣，保护非法的交易。这样的合同能有效和受法律保护吗?这样的公证合同该不该撤销!

第二、作为最终有效的文件。《补充承包合同》(注：补充承包合同第十四条，本合同与前合同有抵触的部分，以本合同为准，可见为最终“有效”合同)的公证程序的不合法性。我们在这里抛开其他，就谈公证的收办程序。大家知道，承包合同的发包方对外办理公证的应为法人代表或其授权委托的当事人。然而，本案中的《补充承包合同》的公证，表面上、形式上是一个下了台的，不是发包方的人所办的公证。我方向法庭举证的乔玉宝的关系可以清楚地看到这一点，公证是合同到期补办的。补办的“申办人”是辞职不干二月有余的下台人员乔玉宝，其10月份被免职新法人代表随即产生，而其12月仍以矿长名义申办公证。这样的申办公证，法律上能有效吗?

那么，无效公证的法律后果是什么?

以上是从合同的主体及公证程序而言的。

第三，就合同的实体而言，《补充承包合同》在实体上也存在严重问题。如：第二条，由于掘井水巷难度大，所掘水巷及水仓的总石方数按主井石方数折合定额的2倍计算工程定额。作建筑工程定额是已经作了周密测定的，国家在制定工程定额时，也经考虑了难度系数。本条重复考虑难度系数，其意欲如何?这样的约定符合国家规定吗?法律明文规定，只有在法律允许范围之内进行约定才是合法的，超越了法律规定的法律后果又是什么?

显然，原告向法庭举证的二份主要证据《建设工程承包合同》及其《补充合同》，无论从程序方面而言，还是实体方面而言，均存在不合法性。那么，不合法的证据能作为定案的根据吗?能作为执行的根据吗?请法庭考虑!

四、原告举证的结算根据存在严重不当之处

建设工程承包合同的补充合同第二条明确规定，双方的结算依据是国家规定的结算定额。说明规定明确!但是，只要翻开国家规定的结算定额，可知其标准是基于建筑资质和取费资质二个方面来决定的，而不是固定不变的。就是说，建筑资质等级及其取费咨质的等级决定着“国家工程定额”的基数。就是说，没有建筑资质等级及其取费资质等级是没有基数的。没有基数是不可能对工程进行结算——工程予决算的。

本案中，原告是个个人，其即没有建筑资质，更没有取费标准。那么，原告向法院举证的工程决算价款是依据什么来决算的?妄然了吧!

工程价款没有等级、没有取费标准、随意写个数，来说数额，那是不可思议的!

请慎思!慎思!

我方在本案诉讼中，包括庭审前、证据交换的七天前，已经向法庭申请重新进行工程决算，是基于这个因素考虑的。希望合议庭能认真考虑我方的这个观点、以维护法律、保护国家、集体的财产不受流失。

我方还建议和请求，在对本案进行工程决算时，考虑本案的原告是个人，没有资质和取费标准，符合建筑“农建队”的特征，以此来进行结算为好!

五、关于原告的诉讼请求谈几点看法

认真分析原告的诉讼请求，其共有七个请求，但之七个请求存在严重矛盾。诸如：

第一、工程款的请求，前面我们已经进述了，工程决算是依靠国家定额进行的，原告的资质决定着取费标准，取费资质决定着基数，无资质、无取费标准，只能按国家规定，以农建队的标准计算劳务费。本案符合劳务费的特征。所以，本案现在原告主张的工程款的来历，根据法庭调 查情况来看，原告主张的工程款决算价款是以三级资质丙上类取费(注：根据庭前我方咨询编制国家工程予算人员的测算，获知的)进行套用相应定额的。然而，原告无此资格，不能取得这样的取费标准所产生的所得。其只能以农建队的身份(无资质、无取费资质)取得的不是工程款，而是劳务费!对此我方存有异议。再三请求重新编制工程价款。维护我方利益。我方就这方面的申请早已提交了法庭。

第二，关于请求的材料款及请求的火工品的问题，稍有点建筑工程予(决)算知识的人均应当明白。国家工程定额与劳务费的取费是不一样的。国家工程定额中含有劳务、工程材料、取费系数、材料调差等因素，而劳务费是专指劳务费，不含工程材料及其他因素。因此，原告主张的材料款，你是基于什么主张的?如果基于农建队那是正确的。但，你的工程决算不能按有资质的建筑企业进行。必须重作。以重作结果来确定再加工程材料(指原告堑付的部分)。如果是以现有的资质取费(三级丙上类取费)，就不存在什么材料费，相反，被 告方出资供应的材料款，也应从工程价款中扣除。(这里我们应当注意：原告不可能有三级丙上取费的资质，故原来的决算是不合法的)。

第三，公证费、化验费等的主张。前面我方谈到，公证是原告方的单方主张及私自公证(不合程序)，被告是不可能支付这样的费用的，化验费很明确属原告必须承担的，无庸反驳。不能只享有权利，不承担义务。

第四、停工损失费一说。原告主张的依据是其证据25、26、27号矿区三电办公的证据三份。我们细分析之证明，发现这样一个问题，停电频繁的原因是什么?电费一般一月一交，为什么出现一月数停?是正常停电?还是欠电费停电?对之，我方曾向法庭举证，与原告主张相悖，这一点望法庭考虑。

此外，关于停工的约定在补充合同第七条中约定，每次停电三日以上，不足三日的不能计算，超过三日以上的部分每日500元。那么，试看，原告方的举证，每次超三日以上的部分有多少天?据初步统计(就以原告举证的材料)，只有28天，那么，只有14000元，原告的主张92700从何而来?何况，暂无法查清为什么频繁停电其原因到底是什么?不能一停电就是被告的责任。

再看，原告举证的26、27号证据是手抄件，不是原始记录，怎么能以原告的手抄件来作为定案的根据呢?手抄件未加有关部门的确认，是没有效力的。原告完全可以在此弄虚作假。

再者，原告作为施工方，无权签订建设工程承包合同，签订了也是无效的。即然是无效合同，就不存在赔偿什么停工损失的说法。

第五、诉讼请求中还有一项违约责任，违约责任的前提是有效合同。本案中从哪个角度来看建设工程承包合同是有效的?从主体看?从公证看?(注：前面已经叙述、公证的经过)从实体看?均可以看出不合法性，不合法的合同能有效吗?无效合同谈 什么违约责任?故这里不再详细谈论，总之，被告不承担违约责任。(何况，原告也拿出有效的建筑结算票据(发票)、被告无法下帐。)

纵观以上观点：我们代理人认为，本案原告的主张不合法应对之纠正，处理本案的焦点是：

一、撤销建设工程承包合同的公证，认定合同无效;

二、认定原告无权主张工程款、驳回其工程款的主张请求;

三、确认原告系农建队性质，对其施工工程进行劳务取费，重新编制其劳务费(农建队结算)。

以上意见，供合议庭参考，从而希望公证、合理、合法地处理本案，维护被告及国家、集体

的利益不受损害，请依法公正判处!

代 理 人：山西乌金律师事务所

律 师.万振彪