浅谈建筑工程承发包中亟待解决的几个问题

但目前建筑安装施工企业承建的工程，其中不少属于非财政性投入，其资金运用的困境就严峻了。所以政府干预责令施工企业必须付清工人工资，这是极有成效的行政措施，保护了劳动者的合法权益，但施工企业项目经理及工种承包人在其时千方百计，四处张罗资金也够辛勤，但仍未能全部付清，向发包人催索而未果，有涉及民事诉讼的；也有用大锁锁住已完工程的大门，迫使发包人无法使用或销售。关于浅谈建筑工程承发包中亟待解决的几个问题的法律问题，大律网小编为大家整理了建筑工程律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

一、现状管窥：

笔者在施工企业工作多年，曾从事公路桥梁、市政工程、房屋建筑的施工、预结算工作和担任某施工企业的经营科负责人，虽没有直接负责企业的资金运用，但与所负责的工作有较多关联，因而有一定程度的了解。多数公路、桥梁、公用建筑资金属财政性投入，资金来源可以说没有问题。但目前建筑安装施工企业承建的工程，其中不少属于非财政性投入，其资金运用的困境就严峻了。

对施工企业的一般工作人员而言，不可能全面了解本企业及本省各市、县施工企业的资金运用情况，不可能全面了解各施工企业债权债务的统计数字，这个统计数字恐怕连主管部门也不一定全面掌握，但从某些现象之一斑，可窥全貌。例如：

1、某一级施工企业职工到财务部门报销医药费，该企业规定为每月某日报销，这一天人到了不少，排队逐个报销，报销手续办完拿到钱的人不到一半，预定可支付的钱报完了，未报销的人只得怏怏而回。

2、某一级施工企业的一位工程师，曾任分公司的经营科长，因癌症住院治疗，按惯例一般情况下多由企业开支票前去交纳医疗费，据家属说企业有困难，不得不自行筹措。其后此人死亡，还要交不少费用，企业虽允诺按规定百分比承担，但当时须由家属亲友结帐垫付。企业规定每次报销有限额、须分期报销。据此人的家属说，报完这笔费用不是几个月而需几年时间。

以上两个事例，也许有人会责怪施工企业对职工的关怀程度，其实据了解这两个施工企业对职工一贯是不差的，也可以说对职工是比较关心的，为什么发生这种情况呢，确实有其实际困难。

3、报载有不少外地建筑工人、民工为在本省市施工企业工作，平日领到的工资仅为基本生活费，到春节将至，领不到全部应得工资，难以回家过年。所以政府干预责令施工企业必须付清工人工资，这是极有成效的行政措施，保护了劳动者的合法权益，但施工企业项目经理及工种承包人在其时千方百计，四处张罗资金也够辛勤，但仍未能全部付清，向发包人催索而未果，有涉及民事诉讼的；也有用大锁锁住已完工程的大门，迫使发包人无法使用或销售。在难以立刻筹措到现金时，也有向私人借贷以应急的事例。

4、目前施工企业及其所属项目部逾期未付货款的颇多。如欠砂石款、欠钢材款、欠水泥款、欠其它建筑装饰材料款的，欠安装工程材料设备款等等。有时项目部办公室，可谓门庭若市，常可见到催讨材料设备款的供应商，也有一些是分包打桩、井点排水或防水工程的。有的气势汹汹，有的为顾及以后的交易，陪着笑脸的诉说困境，情况略同而神态各异。据部分供应商说催款有达数十次之多，若干散户资金不足的供应商，有因欠人不能少，人欠要不到而停业的。

如上所列举的情况不胜枚举，至此辍笔。

二、困境主因：

《中华人民共和国建筑法》第十二条之（一）明确施工企业应当具备“有符合国家规定的注册资本”，建设部令第87号《建筑企业资格管理规定》更为具体。且通过建设主管部门审查核准和经工商行政管理部门注册登记，各个施工企业都具有不可缺少的注册资本，按其承建的工程业务多寡，完全可以通过努力顺利运转的，那么施工企业为什么常处这种困境呢·其原因已是人所周知的了，一句话，主要是发包人没有100％的贯彻执行国家和省市有关法律、法规、规定，有的甚至是明知故犯，现列举如下：

1、垫资

《中华人民共和国建筑》第十八条“发包单位应当按照合同的约定即时拨付工程款项”，而目前除财政性投入的工程外，多数工程在招标文件中，有的付款方式含糊，有的虽明确按杭财基（1998）字714号及浙财基（1998）54号文件或参照上述文件规定办理。而在询标中（无招标办人员在场时）或在事前或事后暗中协定，强令施工企业带资（本省俗称垫资），垫资与否是中标不中标的条件，垫资数值之大，令人瞠目。暗中协定如：有的合同签订后分文不付，有的协定基础完成到±0.000再付进度款。若干工程有桩机基础，有单层或双层地下室，占整个工程造价的百分比因主体建筑层数不同而有别，总之数额是巨大的；有的到主体结构完成、建筑物结顶才付款，则数额更为巨大；有的七层建筑物到三层楼面完成才付款。甚至有发包人嘱施工单位在合同签订前先交出几十万、几百万的垫资款。如此则发包人除出资征地拆迁、勘察设计招标等前期费用外，一切建筑安装费用的资金来源就可全部转嫁到施工企业的肩上去了，因为若干商品房在远未完工时早就开始出售，资金逐步回笼，已不必准备建筑物的工程款了。据笔者所知，杭州市区某工程发包人采取了使施工企业垫资而售房款收入后，委托金融单位出贷以获取高于一般银行存款的利息，而置施工企业资金周转困难于不顾。 [page]

在发包人要求承包人垫资是不合理、不合法、“半胁迫性”的，为什么可称为半胁迫性·因为发包人常以垫资为条件，不垫资工程就不发包给该施工企业。避开招标办和主管部门，双方在无瑕可寻的合同以外，签补充协议以到达垫资的目的，有的甚至只有口头约定而无文字依据，所谓凭信用，这不是一朝一夕之事，而是由来已久了。早在1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部联合发出建〔1966〕347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，各省、市、地方都做过转发和补充，但至今此风不仅没有制止，而是愈演愈烈，这就是俗语所说的“你有政策，我有对策”。用杭州话说就是政府不允许这样做的事“摆不到桌面上来”，那么桌子底下还不是一样做吗·结果是苦了施工企业，施工单位在投标竞争中所作的努力，如：如何降低报价，如何针对工程情况编制施工组织设计来保证质量、工期和安全不见得是中标的主要因素。有时甚至暗中的承诺大量垫资为先决条件。这显然是极不正常的，严重地违反和践踏了以上所列举的《建筑法》714和54号文件，目前除财政性投入的工程外，可以说严格执行上述文件的并不多。

2、保证金

目前建筑市场通行的所谓施工单位在合同签订前须交纳保证金，一般不少于合同造价的10％，有的注明其中质量保证金5％、工期保证金5％，行之颇久。似乎已成为“合理的行规”，是否经行业主管部门认可尚不得而知，但通过省、市招标办的招标文件已有此要求，其实这并不合理。试问：

（1）发包人要求保证工期和质量，在招标进行施工单位资格审查时，是确信其可靠才入围的，施工单位有建设主管部门审查核准的资质证书，有工商行政管理部门颁发的营业执照，这是最硬的保证，还需要什么保证呢·难道只有交钱才算可靠的保证吗·政府部门的审查核准的作用又是什么呢？

（2）作为签订合同的甲乙双方各有其权利和义务，甲方要求乙方交钱以保证质量和工期；乙方也可要求甲方即时付款、保证开工条件100％地具备、保证无重大设计改变而影响顺利施工；保证不因故而中途停建。乙方既须付保证金，以权利和义务对等等原则，甲方也应付保证金。

（3）施工单位在极不自愿的付了偌大的保证金后，被发包人移用，据传闻浙江企业在省外等地付了保证金，发包人杳无音信，追讨无门，造成损失的不少。这一弊端确实应该废除。

（4）有人认为既然合同甲乙双方都应交保证金，那么不应交给一方，资金任其占用。而应双方均专户存储，不得移用，这种说法似乎有理，但实际上这将使企业流动资金白白的呆滞，造成莫大的浪费。

（5）据50年代就从事建筑业的老一辈说，在早年计划经济时期，企业主管部门根据年度工作量核定的企业自有流动资金定额为6－9％，通过加速周转、合理运用，是可以保证正常生产经营的（前文提到流动资金相当于人体血液，按血液为人体总量的7－8％，与企业自有流动资金定额恰好相符）。假使承建一个工程将造价的10％左右的资金交付给甲方，或专户存储，那么不是把必需的流动资金抽空了吗？如人无血何以活命？

3、拖欠工程款

关于拖欠工程款问题由来已久，上文已提到的施工企业应收、未收工程款达几百万、上千万的不在少数，这和以上所提到的两个问题相近，几乎是施工企业的癌症。早在1994年5月9日，建设部、国家计委、国家经贸委、中国人民建设银行联合发出建〔1994〕279号《关于进一步作好清理工程拖欠工作和防止新欠的通知》。各地方也曾做了转发和补充，而收效不大，至今旧欠不清新欠继续增加。

三、解困意见：

上述三个问题可以说是目前施工企业在资金运用和周转方面的主要问题。源于工程发包人的无理和违法要求，严重地干扰了建筑市场的秩序。《建筑法》第一条就明确指出“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”，第十八条又明确提出“发包单位应按照合同的规定即时拨付工程款项”。这里所指的合同的约定是根据《中华人民共和国合同法》签订的合同，其中不应有或多或少带有“胁迫性”的垫资条款；至于工程款的支付已有54号文件的明确规定，保证金是否应该支付必须主管部门发文认定其可或不可，关于垫资和拖欠工程款问题上述已提到的37号和29号文件不仅明确了是非，也提出了有力的措施，但收效不大。笔者提出几点供有关方面参考： [page]

1、关于垫资问题，应有行业主管部门发文或以会议布置加以明令禁止，发包人不得要求承包人垫资，对无资金的所谓“空手道”或资金不足且无可靠后续资金来源者，不予招标和开工。承包人不得为取得施工业务而与发包人在合同或暗中签订的补充协议、口头承诺进行垫资，一经发现，双方均加重罚。凡有知情者举报，均予重奖，并制订和颁发奖罚条例。

2、关于保证金问题，应由主管部门发文或以会议布置是否合法合理，若不可行，应明令禁止，奖罚同上。

3、关于拖欠工程款问题，（1）应有行业主管部门责成招标办在工程招标过程审查其资金存储情况，若全部资金未到位，应审查其后续资金来源到位计划及其可能性，否则不予办理招标手续；若发包方不能履行合同付款条文，工商行政管理部门应加强合同仲裁力度，督促其履行合同。（2）关于旧欠新欠的资金回笼，施工企业应指定专人办理，对工程价款存在争议的，逐项列出争议的不同性质，约同双方请造价管理站及质监站等单位裁决，有不服裁决者，向法院提起诉讼。