对向犯是否是共同犯罪

二、我国刑法理论中的对向犯

从总体上看德日刑法学者对对向犯的研究较为深入系统但在我国由于对向犯完全是一个舶来品从属于最广义的必要共犯而必要共犯范畴又不同于我国的共犯与我国的共犯理论有矛盾之处所以需要对我国的对向犯、必要共犯和共犯的理论进行修正。而至今在可查阅的文献中尚未有一部系统论述对向犯的专著。关于对向犯的研究主要零星的分布在一些论著和少量的学术学位论文中。多数学者把对向犯作为必要共犯的下位概念来研究。

关于对向犯的概念我国学者也存在较大争议。其中有代表性的观点有以下几种有的学者认为只有在双方在共犯一罪的情况下才构成对向犯比如已有配偶的男女与对方结婚是对向犯的适例而受贿罪和行贿罪虽然合称为贿赂罪但并不能称为对向犯这种情况只能称为对向关系的犯罪。这被称之为最狭义的对向犯概念。有的学者认为对向犯是互为犯罪对象而构成的共同犯罪这种观点不要求处于对应位置的双方行为构成同一犯罪只要双方的行为均构成犯罪即可至于罪名是否相同不影响对向犯的成立这被称为狭义的对向犯概念。按此观点受贿罪和行贿罪也能构成对向犯但是如果一方的行为不构成犯罪则不可能成立对向犯。照此类推贩卖淫秽物品和购买淫秽物品就不构成对向犯因为购买的行为在我国刑法上不构成犯罪。还有一种观点可以总结为广义的对向犯概念认为对向犯是基于双方的对向行为而构成的犯罪只要有一方的行为构成犯罪即可。按此理解贩卖淫秽物品和购买淫秽物品就可以构成对向犯。也有观点认为对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。

我国学者由于对对向犯的定义范围宽窄不一由此对其特征的概括也是众说纷纭。有观点认为对向犯的特征有三个即一为犯罪法定刑二为主体的双方性和依存性三为双方行为的对应性。有观点认为对向犯的特征为一是必须有对应关系的主体存在二是处于处于对应位置的双方必须具有对应性行为。有观点认为其特征为一是犯罪主体的复数性二是客观行为的对向性三是侵害法益的同一性四是主体双方的收益性和主观故意的差异性。也有论者把对向犯的特征归纳行为的复数性、行为的对行性、主体的对立性和刑法的否定性。还有观点认为对向犯的特征是主体的复数性行为对向性对向性行为受法律否定性评价。

对向犯的涵义我国台湾学者也有不同的解析。有的认为对向犯是指两个或两个以上的行为人彼此相互对立的意思经合致而成立的犯罪有的认为是指在构成要件上虽仅预定了一人的行为但充足该构成要件的内容则需有利于对向关系的他方排除被害人或犯罪侵害的客体一定行为的协力才能成立的犯罪。有的认为是指所有参与者在犯罪实施过程中也有扮演相对角色的犯罪有的认为是指两人以上在各自目的上向同一目标进行而以他人之对立或对向行为为构成要件内容的犯罪。

整合以上的见解可发现对于对向犯涵义界定的不同主要源于各学者观察的重点不同导致对概念的理解有部分差距。首先在行为主体上有的强调彼此间具有各自目的有的强调彼此间有相互对立的意思有的仅仅表明行为人在其中扮演相对角色即可。其次对向犯的核心在于对向关系对此学者们争议较大有的认为是相互对立的关系有的认为是相对角色的关系有的认为是以他人的对立或者对向行为即可这部分也成为目前学说上对于对向犯理论发展产生瓶颈的原因。本文试图从行为主体和对向关系两方面来探讨对向犯概念。

三、共同犯罪应当具备以下几个条件

1、必须是两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。两个未达到法定责任年龄的未成年人共同实施危害社会的行为则不构成共同犯罪。数人共同实施犯罪但如果其中只有一人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力也不能构成共同犯罪。

2、共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意。这里有两层意思一是共同犯罪人不仅认识到自己在故意的参加实施共同犯罪而且还认识到有其他共同犯罪人和他一起参加实施犯罪。二是共同犯罪人对犯罪结果的发生都抱着希望或者放任的故意态度。共同的犯罪故意使各共同犯罪人的行为彼此联系相互默契结合成为一个统一的犯罪行为共同导致危害结果的发生。

3、共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在实施共同犯罪时尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的指向相同的目标从而紧密相联有机配合各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分。在发生危害结果的情况下共同犯罪人所实施的犯罪行为都与发生的犯罪结果之间有因果关系。

4、必须具有共同的犯罪客体。即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。