教唆犯的概念及其成立要件比较研究

在大陆法系的刑事立法和刑法理论中通行的做法是将教唆犯作为共犯尤其是狭义的共犯的一种类型予以规定和加以研究。这种罪犯称为lsquo教唆犯rsquo或lsquo精神犯rsquo。该法典第48条规定教唆犯的概念凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力故意造成或促进错误或以其他方法故意引诱他人实行依规定应予处罚的行为者应以教唆犯处罚。3经过改革的现行德国刑法第26条规定故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。日本刑法典第61条规定教唆他人实行犯罪的判处正犯的刑罚。据此日本刑法学界的通说认为所谓教唆犯是指教唆他人实行犯罪的情况。关于教唆犯的概念及其成立要件比较研究的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

在大陆法系的刑事立法和刑法理论中通行的做法是将教唆犯作为共犯尤其是狭义的共犯的一种类型予以规定和加以研究。共犯理论是刑法理论中较为复杂的问题日本刑法学者中义胜曾经感慨道认为lsquo共犯论是绝望之章rsquo确实不足为怪。1而教唆犯理论又是共犯理论中最为复杂的问题在共犯理论中有些分歧大、争议多的疑难问题主要体现在教唆犯身上比如共犯从属性与共犯独立性问题或者体现在与教唆犯的相互关系上比如间接正犯问题而且教唆犯本身在行为特点上比较别致教唆行为与被教唆者的实行行为前后衔接因果关系上错综复杂。因此研究教唆犯问题具有重要的理论意义。鉴于中外刑法理论对于共犯和教唆犯问题聚讼良多众说纷纭不同国家的刑事立法各具特色本文从比较法的角度展开论述。本文的比较主要在大陆法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理论与中国现行立法及刑法理论之间进行。一、教唆犯的概念对于教唆犯的概念多数国家在刑事立法中予以明文规定。这种情况下学者也往往根据立法确定教唆犯的概念。在立法上没有明示或者实行判例法为主的情况下学者们根据法律的精神和判例法所体现的原则概括出教唆犯的概念。一大陆法系中教唆犯的概念从广义的共犯即关于共同正犯、教唆犯以及从犯帮助犯的刑事立法来看大陆法系国家的立法规定可以区分为两大体系。其一区别为正犯和狭义的共犯即教唆犯和从犯把两者在刑罚的评价中加以法律上区别的体系这是历来的刑事立法的传统立场也是大陆法系多数国家的立法模式。属于这种体系的立法有法国刑法、德国刑法、瑞士刑法、日本刑法等。其二统一的正犯概念体系或包括的正犯概念体系。这种体系所体现的原则是凡对犯罪的实行进行加功者都解释为正犯对各个共同者根据其加功的程度及性质来量定刑罚这两方面因素和其它量刑情节一起仅仅在量定刑罚时予以考虑。这种体系的典型的立法例是意大利现行刑法典1930年批准其第110条规定当数人共同实施同一犯罪时对于他们当中的每一人均处以法律为该罪规定的刑罚。现行俄罗斯刑法典也大体上属于此种体系。1．第一种体系中教唆犯的概念在近代西方刑法中1810年生效的法国旧刑法典首次将教唆犯作为共犯加以规定以赠礼、许诺、威胁、挑动实施属于重罪或轻罪之行为或者为实施此种行为给予指点策划者以重罪或轻罪之共犯论处第60条。这个规定实际上给出了教唆犯的概念。现行的法国刑法1994年生效基本上沿袭了上述规定以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力挑动犯罪或教唆实行犯罪者亦为共犯第1217条。据此学者概括道法国刑法典hellip将那些本人并未亲自实施构成犯罪的事实行为而仅仅在智力方面促成实行犯罪的人视为罪犯。这种罪犯称为lsquo教唆犯rsquo或lsquo精神犯rsquo。21871年颁布的德国刑法典以1810年法国刑法典为蓝本同时又在法国刑法典将广义的共犯分为正犯和狭义共犯但对教唆犯和帮助犯未予以独立化两种类型的基础上进一步将教唆犯独立出来把广义的共犯分为正犯、教唆犯、从犯。该法典第48条规定教唆犯的概念凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力故意造成或促进错误或以其他方法故意引诱他人实行依规定应予处罚的行为者应以教唆犯处罚。据此李斯特给出了自己的概念教唆犯是指故意教唆他人实施教唆者自己意图实施之犯罪行为。3经过改革的现行德国刑法第26条规定故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。日本刑法典第61条规定教唆他人实行犯罪的判处正犯的刑罚。据此日本刑法学界的通说认为所谓教唆犯是指教唆他人实行犯罪的情况。在并非亲自分担实行行为这一点上与共同正犯有差别在没有帮助他人只是诱发其犯罪决意这一点上也与帮助犯有区别。4瑞士刑法典1996年修订第24条规定故意教唆他人犯重罪或轻罪的是教唆犯。2．第二种体系中教唆犯的概念如前所述第二种体系把凡是对于犯罪的实行进行加功者都解释为正犯对各个共同者根据其加功的程度及性质来量定刑罚。就是说这种体系中区分共犯的类型是共同正犯教唆犯还是帮助犯对定罪量刑的意义不大因而这种体系的代表性立法mdashmdash意大利刑法典没有明示教唆犯的概念。不过同属于此体系的俄罗斯刑法典沿袭了1960年苏俄刑法典的做法在第33条规定1组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样都是共同犯罪人。hellip4劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人是教唆犯。学者解释道教唆犯是怂恿他人实施犯罪的人即故意激发他人实施犯罪的决心的人。5二英美法系中教唆犯的概念英美法系国家的法律传统是实行判例法一般没有制定成文的刑法典但在其法治的发展进程中随着对罪刑法定原则的广泛认可和基于人权保障的要求英美法系国家也大力借鉴和吸收大陆法系的成文法模式开始了制定法和法典化运动。6逐渐制订颁布了一系列单行刑事法律如英国颁布有1861年从犯和帮凶法、1956年性犯罪法、1959年精神健康法、1968年窃盗法、1977年刑法法案、1981年未遂犯罪法、1991年刑事司法法、1994年刑事审判和公共秩序法案。7美国制定有1790年治罪法、1909年编纂、修正、改订联邦刑事法规的法律以及1948年编纂至今已多次修订的美国联邦法典第18篇刑事法律篇。美国法学会于1962年拟订的模范刑法典对整个美国的刑事法律的修订和法典化产生了重大的推动作用。由于英美法系国家在法律渊源和司法制度方面的特殊性对于教唆犯其制定法的规定和判例所体现的原则也相应地具有独特之处。在英国刑法中教唆包括两种情况一种是被教唆者未实施所教唆之罪的属于未完成罪之一一种是被教唆者实施所教唆之罪教唆者属于共犯之一。8对于第一种情况教唆犯又被译为煽动犯是指影响或企图影响他人犯罪意图的人。9第二种情况下教唆犯是作为共犯之一种被规定的任何人帮助、唆使、劝诱或促成任何一种可诉犯罪不管该种犯罪是普通法上的犯罪还是制定法包括正要通过的上规定的犯罪都将像主犯一样受到审判、起诉和惩罚。1861年从犯和帮凶法第8条10。据此规定可以得出第二种情况下教唆犯的概念教唆犯是指通过唆使、劝诱导致他人犯了可诉犯罪的人。美国刑法中教唆犯的含义与英国刑法的情形类似分为两种情况第一种教唆犯是指实施了不完整罪之一的犯罪教唆的人而所谓犯罪教唆是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为。11模范刑法典第五middot0二条规定了教唆罪1教唆犯之定义。以促进或助成实质犯罪之实行为目的对他人命令鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆罪。这个条文中所用的教唆犯似乎应该是教唆罪按我们的语言习惯教唆犯是指实施教唆罪的人。但原译文如此又找不到英文原文只好照录mdashmdash笔者注第二种情况中教唆犯是共犯之一种类型是指教唆他人使之实行了犯罪的人。这种情况下教唆犯的含义与前述英国1861年从犯和帮凶法第8条规定的含义大致相同。模范刑法典第五middot0六条作出了类似的规定helliphellip3对于所犯之罪如有下列所揭情形即系为该犯罪行为之他人之共犯。a以促进或助成该罪之实行为目的而为下列各款所列之行为者。I教唆他人犯该罪者。三我国刑法中教唆犯的概念我国现行刑法对教唆犯的规定完全沿袭了我国1979年刑法在体系上将教唆犯规定在共同犯罪部分内容上完全相同但并未明确规定教唆犯的概念。学者们根据立法的精神从不同的角度给出了繁简不同的概念1．最概括的方式不少学者直接根据刑法第29条的规定得出教唆犯的概念教唆他人犯罪的是教唆犯122．明示教唆故意的方式教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人133．明示教唆故意与教唆方法和手段的方式教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去犯罪的人144．明示教唆对象与教唆方法的方式所谓教唆犯就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。155．明示教唆故意、教唆对象教唆内容与教唆手段的方式所谓教唆犯是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力或限制刑事责任能力在其有意识和意志的范围内的原先不具有犯罪思想或犯罪思想不够坚定的人实施我国刑法分则所规定的具体的犯罪的人。16四比较结论及笔者见解首先从宏观体系上看我国刑法中对教唆犯的归属与大陆法系的第一种立法体系相一致即都是将教唆犯作为狭义的共犯的一种类型加以单独规定。而大陆法系的第二种立法体系将所有对犯罪的实行进行加功的人都视为正犯或者笼统地称为共同犯罪人而不再进行进一步的类型划分。将教唆犯作为狭义共犯的一种类型的立法体系优于将所有参与犯罪的人均视为正犯的立法体系因为区分教唆行为、帮助行为与实行行为是近代刑法的一个文化性收获。17也就是说前一种立法体系反映了人们对共犯现象的更高水平的认识在理论上更深入、更精细。在被教唆者没有实施被教唆之罪即所谓教唆未遂的问题上英美法系的做法值得借鉴。它们明确区分两种情况在被教唆者没有实施被教唆之罪的情况下教唆者构成未完成罪不完整罪之一的煽动罪或犯罪教唆而在被教唆者实施了被教唆之罪的情况下教唆者构成被教唆之罪的共犯。这种处理要比有些大陆法系国家如德国一方面在判例和理论通说中主张教唆犯的成立必须以被教唆者实施至少要求着手实行被教唆的行为为前提而另一方面却在立法中规定处罚教唆重罪未遂甚至教唆重罪的预备行为的做法更明确、更科学。18而且由于英美法系的做法为处罚教唆未遂提供了明确的法律依据从而避免了像大陆法系在解释论上关于教唆未遂的理论纷争。其次从概念的具体性、明确性来看德国刑法第26条规定故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯明示了教唆故意被教唆者的故意和教唆内容违法行为从而排除了过失教唆犯和过失犯的教唆这两者存在的可能性同时明确了在共犯从属性问题上的限制从属性说的立场瑞士刑法第24条也明示了教唆故意和教唆内容犯重罪或轻罪法国刑法第1217条和俄罗斯刑法第33条均明示了教唆方法或手段。列举教唆方法和手段虽然不能穷尽但是毕竟给出了常见的教唆方法及手段而且为认定未列举到的教唆手段及方法提供了具体参照的标本。这四种立法例要比笼统规定教唆他人实行犯罪的日本刑法第61条或教唆他人犯罪的中国刑法第29条的立法例更明确更便于司法操作也可避免在解释论上的诸多争议比如过失能否构成教唆犯是否存在过失犯的教唆采极端从属性说还是采限制从属性说等等。19关于上述我国学者给教唆犯下的定义第1种定义直接沿用立法规定而立法规定本身又过于笼统因而第1种定义不可取。第2种、第3种定义稍有改进明示了教唆故意和教唆方法但未提教唆对象和被教唆者的故意因而也失之粗疏。第4种定义明示了教唆对象与教唆方法但是漏了教唆故意而且在教唆内容上只是笼统地说使不具有犯罪思想的人具有犯罪思想或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想没有明确这里的犯罪思想是意图实施刑法规定的某种具体罪的思想并且犯罪思想不是严格的刑法术语。第5种定义在上述5种定义中最为具体但尚有待改进之处其一具有刑事责任能力或限制刑事责任能力在其意识和意志范围内的表述稍嫌繁琐不妨改为具有相应的刑事责任能力的人其二在教唆方法和手段上仅仅采取了列举式的方法而列举的内容又失之偏颇建议采用列举加概括的方法说明教唆方法和手段其三如前所述犯罪思想的用语过于笼统且不够专业其四没有明示被教唆者的故意。贯穿于上述分析之中的取舍标准是笔者关于下定义的基本立场下定义就是给出一个事物的概念而概念是揭示事物本质的一种思维形式而所谓本质是一事物区别于他事物、从而决定该事物是此事物而非彼事物的特征。因此一个定义应该能够尽可能反映所定义的事物在不同方面与相近事物的区别。基于此笔者在上述第5种定义的基础上尝试着给出我国刑法中教唆犯的定义所谓教唆犯是指故意地以指使、煽动、劝说、收买、欺骗、强迫等足以影响他人意识和意志的方法致使具有相应刑事责任能力的、原无犯罪意图或者犯罪意图不坚定的人故意实施刑法分则规定的具体犯罪的人。这里的相应刑事责任能力是指完全刑事责任能力或者限制刑事责任能力人对于与其认识能力和意志能力相适应的犯罪根据法律规定应负刑事责任从而具有的刑事责任能力。最后笔者也注意到为了将某些危害严重的犯罪往往是危害国家及政权安全的犯罪遏制在萌芽状态中外刑法在刑法典中或者在单行刑法中均有将教唆他人实施这些严重犯罪的行为规定为一种独立的犯罪的立法例即赋予这些本为共犯行为的教唆以独立的罪名和犯罪构成。如日本破坏活动防止法第4条Ⅱ项及第3840条规定了具有独立罪名的教唆煽动行为20德国刑法第80条a规定公开在集会中或散发文书鼓动发动侵略战争的为危害和平罪法国刑法第41111条规定通过许诺、奉送、施加压力进行威胁或施以暴力手段直接挑动实行本章第一章叛国罪与间谍罪mdashmdash笔者注所指之一种重罪的行为由于挑动者意志之外的情事而未产生效果的为挑动叛国罪或挑动间谍罪设立了独立的法定刑我国刑法第103条第二款、第105条第二款分别规定了煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。二、教唆犯的成立要件一大陆法系主要是德、日刑法关于教唆犯成立要件的观点及其比较关于正犯与狭义的共犯教唆犯、帮助犯的关系大陆法系刑法理论有着相互对立的两派学说即共犯从属性说与共犯独立性说。共犯从属性说主张为了使教唆犯、从犯即帮助犯mdashmdash笔者构成犯罪就需要取决于正犯实行行为的结果至少需要正犯已着手实施犯罪。共犯独立性说主张共犯的犯罪性是共犯者固有的共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。21共犯的从属性是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。helliphellip共犯独立性说主张共犯的独立性认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身共犯成立犯罪不一定要求共犯者着手实行犯罪。22由此可以得出推论共犯从属性说主张教唆犯的成立要件中包含被教唆者实施了至少是着手实行被教唆的行为而共犯独立性说则相反。德、日的判例的立场和刑法理论的通说是共犯从属性说因此这里介绍的主要是共犯从属性说的观点而且也以该派学说的主张为基础进行比较。关于教唆犯的成立要件主要的观点有三要件说和两要件说。三要件说主张为了成立教唆犯需要1具有教唆的意思主观的要件2实施教唆行为客观的要件3进而基于这种行为造意被教唆者的主观的要件被教唆者实行了犯罪被教唆者的客观要件。23两要件说又分为两种其一主张教唆犯的成立要件为教唆他人犯罪或者称为使他人产生犯罪决意的行为和相对人基于教唆而现实地实施了犯罪24其二主张教唆犯的成立要件分为主观要件教唆故意如客观要件教唆行为和被教唆者实施犯罪的实行行为。25如前所述这里的三要件说和两要件说均属于共犯从属性说的范围。因此在实质上两者所包含的教唆犯成立要件的内容基本相同只是在划分、归类上有所不同而已。现以两要件说的第一种表述为基础展开论述。1．教唆他人犯罪其一须有教唆行为。所谓教唆是指使有是非辩别能力的他人产生实行一定犯罪的决意。教唆总是对行为人的精神上的影响仅为行为人提供诱惑其实施犯罪的机会尚不足以认定具备了教唆犯的条件。26教唆行为的客观本质是以唆使实行犯实施犯罪为目的而对他的意识和意志施加影响而且这种影响并不使教唆犯的意志丧失活力。他仍然是自由活动的主体。27关于教唆方法现行的德国刑法典第26条日本刑法典第61条均未规定。但是德国1871年刑法典第48条列举了赠与、期约、恐吓、滥用职权或权力、故意造成或促进错误等教唆方法后来的德国判例和刑法理论进行了扩充以致于愿望的表达、问题的提出、提示或请求的表明、说服的手段或甚至是一个明显的劝说等均是教唆方法但教唆犯的真正意图必须为他人所认识。原则上讲所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。28法国1994年刑法典第1217条、俄罗斯刑法第33条第4款均规定了教唆方法。日本刑法虽无教唆方法的规定但日本的判例和学者提出了不少教唆方法认为在其手段、方法上没有限制命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提供利益等采取各种各样的手段、方法都是可能的29在方式上即使是默认的、暗示的也行。不过威吓不能是压抑对方反抗强度的强力方法采取强度过大的方法不是教唆犯就会成立间接正犯。30关于不作为是否可以构成教唆存在着肯定说与否定说的分歧。肯定说认为不作为也可以成为教唆的手段德国学者玛拉啥Maurach、日本学者胜本勘三郎等持此说。否定说认为从法律上讲是不可能存在不作为教唆犯的。教唆人必须以心理影响的方式唤起正犯的行为决意。但是由于不作为行为决意的独立产生不可能被阻止这不足以构成教唆的行为不法的根据。31从而例如有应当阻止他人至于犯罪行为的决意的义务者只是违反义务而没有阻止不能称为教唆。32关于教唆对象即被教唆者。首先日本学者普遍认为教唆对象必须是尚无犯罪决意的人仅仅是使他人已经产生的犯意加强时不是教唆犯而是从犯帮助犯。德国学者一般认为如果被教唆人已经决定犯罪仍对其进行教唆的则构成教唆未遂或仅是心理上的帮助问题。33其次被教唆者是否必须具有责任能力换言之唆使无责任能力者实施刑法禁止的行为构成教唆犯还是间接正犯这是有争议的。这种争议尤其体现在唆使、利用未达法定刑事责任年龄日本刑法规定为14周岁但在精神上、道德上却已达到了与成年人同样成熟的程度且完全能辩别是非善恶的未成年人的情形。一种观点认为利用不足14岁的人的行为一律构成间接正犯。其理由是1同样是唆使、利用未达刑事责任年龄人唆使利用其中心智早熟的构成教唆犯而利用其中心智晚熟的则构成间接正犯。这种做法破坏了适用法律的均一性。而且成为判断标准的精神上、道德上成熟的概念在科学性上是非常模糊的极难进行实务上的判断。2由于无责任能力者的行为不受处罚所以利用该行为的实际形态便是利用者的自我行为而不是共犯所能包含的。这种观点是日本判例法的立场和理论通说。而反对的观点认为既然刑事未成年人实质上具有刑事责任能力那么对他的利用便不是间接正犯而是教唆犯。其理由是1把刑事未成年人作为均一的无责任能力者对待只有在刑事未成年人单独实行犯罪时才应得到承认不应该把这点扩大到承认有责任能力者利用他去犯罪的地步2只有利用实质上的不构成规范的障碍的人的行为才应该将其考虑为自我行为。34由于德国刑法理论一般承认共犯从属性程度的限制从属性形态因而通过无责任能力的犯罪工具来实施犯罪行为在结构上不仅可以划分为间接正犯也可以划分为教唆犯。划分的决定性因素永远是幕后操纵者的行为支配。较普遍的观点认为如果将行为支配理解为幕后操纵者基于其对法律的掌握而对事件加以操纵的在所有有意识地利用无责任能力者实施犯罪行为的情况下均为间接正犯而且如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的同样为间接正犯。这种观点亦为德国判例所支持。35再次教唆对象是否限于特定的人日本的理论通说认为被教唆者必须是特定的人不一定非要是一人即使是数人也没有关系。36德国刑法规定及其理论在一般情况下主张教唆必须针对特定的行为人但也有例外如德国刑法第111条规定公然在集会中或散发文书煽动他人实施违法行为的以教唆犯论处如果煽动不是针对特定的具体之人的该规定亦可实现。37关于教唆内容是否限于特定的犯罪有肯定说和否定说之争。肯定说认为只有在教唆他人实行特定之罪的场合教唆犯才能成立只是漫无边际地叫人去犯罪还构不成教唆。38这种观点也为日本判例所支持。不过这种特定只是相对的。教唆犯不必连犯罪行为细节都要指示但是犯罪行为主要部分在原则上必须是教唆者所指示的东西。39详言之教唆者既不需要确定犯罪的时间和地点也不需要确定被害人同样不需要确定行为方法的所有具体细节因为此等问题常常有赖于较后的发展但教唆者的mdashmdash笔者加故意必须涉及lsquo在其本质特征或是基本特征上具体化了的行为rsquo的实施。40否定说则认为从法的精神看设立罪之特定与不特定的区别没有什么理由。其二教唆故意。通说认为教唆只能由故意构成包括直接故意和间接故意。41而且有些国家刑法明文规定教唆只能由故意构成如德国刑法第26条瑞士刑法第24条法国刑法典第1217条和俄罗斯刑法典第33条第4款虽未明文规定教唆只能由故意构成但从其列举的赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力、劝说、收买等教唆方式和挑动、教唆等字眼来看显然教唆只能由故意构成。但是关于过失能否构成教唆犯在理论上并非没有争议。持肯定说者认为因为日本刑法第61条以及第62条并没有要求教唆以及帮助必须出自故意。所以没有理由否定基于过失的共犯。重要的是就教唆的行为本身而言如果视作教唆者的危险性格的表现那么其教唆行为在基于故意的场合与基于过失的场合也没有必要加以区别。在这一范围内可以预想基于过失的教唆。42持肯定说者则批评道学说中虽然有承认由于过失的教唆犯之说但不仅如上所述包含着本质的矛盾而且作为解释论也不成立。第一处罚过失其旨要求特别规定因为明文日本刑法第38条第1项的存在没有该规定所以不能承认由于过失的教唆犯。helliphellip第二由于过失的教唆整个说来教唆什么意义是不明确的。因为过失行为没有以犯罪事实的实现为指标所以欠缺那种意义上的目标。由于事实通常是意外的实现从而在有意外事实的发生之后才能确定过失教唆的内容。这完全违反以意志联络为核心的共犯的本质。43关于教唆者的故意的内容在日本的刑法学说上是有分歧44第一种观点认为教唆者的故意仅仅只要具有使作为被教唆者的正犯者产生实行犯罪的决意的意思就足够了更准确些讲并不一定要认识到被教唆者是否实行犯罪这一点。这一说认为仅仅认识到被教唆者有犯罪决意就行了。那么按这种观点即使在未遂的教唆的场合因为教唆的故意已经具备、且作为被教唆者的正犯者的实行行为以未遂而告终所以仍然构成教唆的未遂应当解释为是可罚的。可是另一种观点认为教唆者的故意是指对一定犯罪行为的认识以及使作为被教唆者的他人产生实施这种犯罪行为的决意并且必须认识被教唆者达到犯罪的实行。也就是说教唆犯的故意仅仅根据对于自己的教唆行为使他人被教唆者下决心去实行特定的犯罪并去实行之已经有所识别认可这点是不够的必须还要对于打算去实现的犯罪构成要件有所识别认可。45根据此说就教唆者而言仅仅认识到被教唆者有犯罪的决意还是不够的还必须认识到被教唆者实行犯罪即达到完成。所以就教唆者而言预先认识到被教唆者的犯罪将以不完成而告终时或者具有使其以不完成而告终的意思时由于缺少必要的教唆故意要件就构不成教唆犯从而也不可罚。德国的通说与此说大体一致46教唆人必须致力于将正犯行为实施终了如果他只想将正犯行为实施未遂不处罚。甚至还基于法益侵害说认为如果行为人虽然是以想将正犯实行终了为目的但想避免实体法益被破坏教唆人不因其教唆行为受处罚。但同时又认为根据从属性原则教唆者在此等情况下已构成教唆犯因为行为人毕竟有意识地促成了犯罪的实现未遂或既遂。2．被教唆者基于教唆实行了犯罪。由于教唆者的教唆被教唆者产生了犯罪决意并实施符合构成要件的行为这就是构成教唆犯的第二个构成要件。因此如果被教唆者没有实行犯罪或者虽然完成了实行行为但它不在教唆行为的相当因果关系之内时那么都不能认为其构成教唆犯47。当然如前所述这是基于共犯从属性原则得出的结论。其一被教唆者基于教唆者的教唆行为产生犯罪的决意。也就是说被教唆者产生犯罪决意必须是教唆者的教唆行为的结果即二者要有因果关系否则即使有教唆行为但被教唆者没有因之产生犯罪决意或者虽有犯罪决意但不是由于教唆者的教唆行为所导致的即犯罪的决意与教唆行为之间没有因果关系则不成立教唆犯。其二被教唆者要至于犯罪的实行即被教唆者基于犯罪的决意实施了犯罪的实行行为。所谓实行行为指符合基本构成要件的行为。为了成立教唆犯虽然以被教唆者实施实行行为为必要但德、日通说并不要求实行行为必须达到既遂达到应当受刑罚处罚的未遂即可。48被教唆者的实行行为是否仅限于故意行为也就是说过失犯的教唆是否存在德国刑法第26条明文规定故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯从而排除了被教唆者的实行行为是过失行为的可能性。但其他大陆法系国家刑法并未作出明文规定。因而关于这个问题在理论上是有争议的。主张过失能够构成教唆的学者也肯定过失犯的教唆由故意的教唆或帮助加功于他人的过失犯的场合应当认为是对过失犯的教唆或帮助。49而否认过失能够构成教唆的学者也否定过失犯的教唆对过失犯的教唆也不能承认。因为使他人产生过失犯的lsquo犯意rsquo是不可能的。使过失犯惹起意图场合虽然可以想象但那会作为利用过失犯的间接正犯来处理。50否定说是日本的通说。被教唆者正犯的行为要具备何种程度的犯罪性教唆犯共犯才能成立这就是共犯的从属性程度问题。德国刑法学者迈耶将共犯从属性程度分为四种形式①最低限度从属形式即只要正犯实现构成要件就够了②限制从属形式即需要正犯违法地实现构成要件③极端从属形式即以正犯行为具备构成要件符合性、违法性、有责任为共犯成立的要件④最极端从属形式或称夸张从属形式即共犯的成立除了要求正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责任外还要求共犯必须具备正犯本身的特性。从而专属于正犯本身的刑罚加重或减轻的事由也成为共犯的负担或使共犯免除负担。很显然①失之从属性过小而④失之从属性过大按照②和③之中的哪一个呢德国旧刑法第48条1项及第49条1项的各项旧规定写道对教唆或帮助正犯的可罚的行为的人要作为教唆犯或从犯来处罚。这里的可罚的行为通常与完全的犯罪是一码事即被理解为违法、有责、符合构成要件的行为。显然当时的德国刑法采取的是极端从属形式。但该部分规定在1943年得到修改可罚的行为被改为应科以刑罚的行为另外又规定对共犯者的处罚要依照各自的责任而定与他人责任无关德国旧刑法第50条1号。因此最初在德国占统治地位的极端从属形式被限制从属形式所取代。现行德国刑法第26条更加明确地表明了其限制从属形式的立场故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。日本刑法第61条规定教唆他人实行犯罚的是教唆犯。从其规定来看应该说是采取了极端从属形式因为该条文的字面意义是被教唆者的行为构成犯罪即具备构成要件符合性、违法性和有责任教唆犯方能成立。但是在解释论上日本多数学者主张限制从属形式。持这种主张的论者认为一旦采取极端从属形式那么尽管正犯在客观上进行了违法行为在其无责任的情况下共犯则不能成立从而也不受处罚。为了避免由此而导致的法律漏洞只好婉转地构成了间接正犯的概念从而按照间接正犯来处罚教唆无责任能力者实施违法行为的人。mdashmdash这种扩大的办法也是不妥当的。问题就出在极端从属形式把共犯的成立建立在正犯的责任之上。从一般的责任原则来看与正犯是否负有责任无关正确的是只要客观上正犯构成犯罪行为共犯就成立。而把共犯的从属性限定在限制从属形式上既避免作为间接正犯处罚的不当性又能正确掌握共犯从属的性质。51二我国刑法理论关于教唆犯成立要件的学说我国刑法学者对教唆犯的成立要件的看法也有分歧大致有二要件说三要件要说四要件说等几种。我国刑法学者多教主张二要件说但在表述上也不尽一致。如有的表述为教唆犯的主要特征实为成立要件mdashmdash笔者注是1在客观方面必须具有教唆行为即教唆犯教唆他人犯罪的行为2在主观方面必须是有教唆故意即教唆犯教唆他人犯罪的故意52、有的表述为构成教唆犯需要具备如下要件1从客观方面说必须有教唆他人犯罪的行为或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。2从主观方面说必须有教唆他人犯罪的故意。53三要件说认为教唆犯的成立要件有三个一是就教唆对象而言必须是教唆达到法定年龄具有辩认和控制自己行为能力的人否则不成立教唆犯而成立间接正犯二是就客观方面而言必须有教唆他人的犯罪的行为三是就主观方面而言必须有教唆故意54。四要件说认为教唆犯成立要件有四个除了客观方面和主观方面外还有主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是已满16周岁、具有刑事能力的人可以构成任何罪的教唆犯已满十四周岁不满十六周岁、具有相对刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯教唆犯的对象要件是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的而且必须是没有犯意的人教唆犯的对象可以是特定的也可以是不特定的55。下面就以二要件说的框架为基础展开论述。1．在客观方面须有教唆他人的犯罪的行为。关于教唆方法和教唆方式我国刑法没有具体列举。刑法理论的通说认为教唆方法和教唆方式均可以是多种多样56从方法上讲收买、劝说、利诱、威胁、命令、强迫、请求、激将、挑拨、怂恿、嘱托、诱骗、授意等等不一而足从方式上讲可以是口头教唆也可以是书面教唆还可以是通过打手势、使眼色等形体语言进行教唆。但是教唆的方法如果使被教唆人丧失了自由意志完全成为教唆犯手中的工具那就不再是教唆犯而成为间接正犯了。同时主流的观点还认为教唆犯的客观方面只要求实施使他人产生犯罪意图的行为就够了不要求向他人传授犯罪方法。如果行为人不仅教唆他人犯罪而且向他人传授所教唆之罪的犯罪方法那就应当按传授犯罪方法罪处理。如果行为人分别向不同的对象实施教唆行为和传授犯罪方法行为或者向同一对象实施针对此罪的教唆行为和针对彼罪的传授犯罪方法行为那么就应当论为数罪实行并罚