论买卖担保的效力及对策

催天下小编为大家整理了以下主要介绍买卖担保的效力认定及诉讼对策。认为买卖合同本质系借款人与出借人在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。该类合同名为买卖实为让与担保，违反了我国物权法定的原则，不应予以支持。三是根据合同法第五十二条第（三）项之规定，该类合同名为买卖，实为流质条款，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。关于论买卖担保的效力及对策的法律问题，大律网小编为大家整理了债权债务律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

近年来，货币供应紧张与各经济主体融资需求旺盛的矛盾日益突出。融资主体探索新的融资担保方式，以签订买卖合同的形式为债权提供担保的交易方式应运而生。催天下小编为大家整理了以下主要介绍买卖担保的效力认定及诉讼对策。

一、立法现状及存在的问题

近年来，银根紧缩与各类经济主体融资需求旺盛的矛盾日益突出，融资主体不断探索新的融资担保方式，以签订买卖合同形式为债权提供担保的交易方式应运而生。但我国担保立法和物权法中对现实经济生活中反复应用而行之有效的非典型担保方式并未涉及，审判实践中存在一定争议。

1、具体表现形式

债权人与债务人订立债权债务合同的同时，也与债务人本人或第三人订立买卖合同（通常表现为商品房买卖合同），约定如债务人未能按期偿还债务，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿债务，如果债务按期偿还，则买卖合同不予履行。

2、存在的问题

这种担保方式在实践中引发的经济纠纷，主要涉及如何界定当事人之间签订的买卖合同为买卖型借款担保关系，借款担保合同是否有效，债权人是否可以据此清偿债权，清偿方式如何等具体问题。上述问题理论界和实务界存在较大争议，思想认识和裁判标准亟待统一。

二、买卖形式担保的性质界定

1、与附条件买卖比较

买卖形式的担保虽然也签订了买卖合同，但是与真正的买卖合同有着本质不同。

第一、此类合同的目的不是为了取得买卖标的物的所有权，而是对债权的保障，而买卖合同的目的是取得标的物的所有权。

第二、此类合同并不具有独立性，是债权债务合同的从合同，它的产生以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，而真正的买卖合同具有独立性，并非从合同。

因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖合同，但并非真正的买卖合同，而是一种担保合同。有人对这类担保称为担保型买卖，实有不妥，催天下小编认为，这类合同称之为买卖型担保较为贴切。

2、与典型担保形式比较

第一、买卖型担保并未将买卖标的物进行抵押，更未进行抵押登记，不属于抵押。

第二、买卖型担保并未将标的物交付担保权人进行质押，且绝大多数买卖合同标的物为商品房，不存在质押的情况。

第三、债权人没有占有标的物，更不具备留置的适用前提。

3、是物的担保还是债的担保

有观点认为，当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行，因而这一担保性质是债的担保。根据杨立新教授的观点，虽然当事人通过订立买卖合同，但是，根据合同约定的内容，如果债务不能如期履行，则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的，是买卖合同的标的物（通常为商品房）。

4、与让与担保比较

有学者认为，买卖型担保最接近于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区别仅是转移所有权先后次序的区别。基于此，杨立新教授将本文所论及的担保形式形象地称为后让与担保。

三、买卖型担保的效力认定

对于买卖型担保这一非典型担保形式，认为无效的观点为数不少，主要理由为：

一是流质条款无效。

认为买卖合同本质系借款人与出借人在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。

二是违反物权法定无效。

该类合同名为买卖实为让与担保，违反了我国物权法定的原则，不应予以支持。三是根据合同法第五十二条第（三）项之规定，该类合同名为买卖，实为流质条款，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。

但认为有效的观点的主要理由为：民间借贷与买卖合同混合的纠纷，并不违背当事人真实意思表示，只要不存在合同法规定的合同无效情形，即应认定有效，即使存在流质条款，也不应全部否定其效力。

四、对买卖型担保的法律规制与司法对策

作为一种新型的担保制度，除了有其基本价值和独特功能外，还应具有可操作性，能够为现行法律所规制，才能体现持久的生命力。

1、合同的成立与生效

A、合同形式

买卖型担保涉及标的物通常为商品房，为保护交易安全，避免纠纷，应为书面形式订立的要式合同。合同自签订之日起生效。

B、标的类型

担保合同应满足合同法第五十二条关于合同效力的规定，标的物不应为法律禁止转让之物。标的物不应局限于不动产，也可以是双方认可其价值的动产，具体标的物可以参照我国物权法对于抵押物的规定。

C、公示方式

对于合同是否公示。在尚未纳入物权法体系之前，买卖型担保合同的公示方式也受到制约。但是，从维护交易安全、保障债权的角度，应鼓励公示行为，对于以不动产为标的的担保合同，例如商品房买卖合同，商品房预售登记可以作为公示形式。

2、担保人的义务

与质权和抵押权不同，买卖型担保的权利人不能通过占有担保物或抵押登记来保障其在担保物上的权利，因此，有必要对担保人的处分权进行限制。

第一、担保人未经担保权人的同意，不得擅自处分标的物。

第二、担保人擅自处分担保标的物的，应审查第三人是否善意。对于第三人善意的审查，应参照物权法第一百零六条中关于善意取得的规定。人们的交易在习惯上通常是建立在对不动产登记簿信任的基础之上的，第三人与不动产登记人进行交易行为时，推定登记名义人为权利人，并据此进行交易，从逻辑上可推出第三人与登记名义人的交易是善意的，主张该交易是非善意的人应对此负举证责任。对于缺少公示程序的买卖型担保合同，第三人的恶意较难证明。对于以商品房为标的物的合同，经商品房预售登记后转让给第三人的，第三人对其善意应负有证明义务。

第三、如果第三人为善意，履行顺序建议参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

3、实现方式

买卖型担保的实现，即债务人届时不能清偿债务时，债权人如何实现担保权。

五、法官建议

买卖型担保是随着我国经济社会和司法实践发展而出现的新的习惯法担保方式，有着独特的价值和适用空间。

完善公示方式，建立融资担保备案系统，减少善意第三人与债权人之间的权利冲突；

在法律未予规制的情况下，判定此类案件时还应严谨把握，在正确界定法律关系的前提下，通过对民法理论和合同法一般规则的合理适用，确保个案处理的妥当性。