建设工程合同纠纷法律意见书（建设工程合同纠纷法律意见书模板）

建设工程施工合同解释介绍？

2004年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解 释》)。这是最高人民法院为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，作出的一部重要司法解释。它对依法保 护建设工程施工合同各方当事入的合法权益，维护建筑市场正常 秩序，促进建筑业健康发展，维护社会的公平与正义，必将产生 重要而深远的影响。 （相关阅读：建设工程施工合同司法解释）

《建设施工合同司法解释》的主要内容：

这部《解释》，主要是针对当前民事审判实践中遇到的与建设工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密 切相关的重要问题，其中很多都是长期司法实践中反映出来的突 出问题，有些还是社会关注的热点、难点、疑点和焦点问题。例 如，建设工程施工合同无效的处理原则，合同解除的条件，质量 不合格工程、未完工程的工程款结算，工程质量缺陷的责任，工 程款利息的起算时间以及“黑白合同”的认定等。这次制定的 《解释》，确定了尽量维护合同效力；合格工程应按照合同约定支 付工程款；质量不合格的不支付工程款；当事人对垫资款及其利 息的约定应予认可；严格限制合同解除权；发包人对工程质量缺 陷有过错的也应承担责任；发包人收到结算报告不予答复的按照 结算报告支付工程款；拖欠的工程款应当支付利息；招投标的建 设工程未经备案的合同不能作为结算的依据；保护实际施工人的 利益等重大原则，根据不同情况确定了界限范围。相信这些原则 的确定和界限的划定，对规范和引导建筑市场行为，确保建筑工 程质量，维护人民群众生命财产安全，公平保护当事人的合法权益，将会起到积极的效果。

相关推荐：

《民法通则》即中华人民共和国民法通则，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行。共9章，156条。

《中华人民共和国民法通则》基本信息：

中文名 中华人民共和国民法通则

修订时间 1986年4月12日

施行时间 1987年1月1日

发布单位 第六届全国人大

《合同法》简介：

合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各类有名合同等问题。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

2、合同法在为经济交易关系提供准则，保护合同当事人的合法权益，维护正常的交易秩序方面具有重大意义，一部好的合同法能够促进一国经济的发展。

3.合同又称为契约，是市场经济社会最常见的商品交换法律形式。

4.我国的合同法指的是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

《建筑法》即《中华人民共和国建筑法》经1997年11月1日第八届全国人大常委会第28次会议通过；根据2011年4月22日第十一届全国人大常委会第20次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正。《中华人民共和国建筑法》分总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则8章85条，自1998年3月1日起施行。

《建筑法》基本简介：

中文名 中华人民共和国建筑法

施行时间 1998年3月1日

修改时间 2011年4月22日2011年7月1日执行

主席令 胡锦涛

法 条 附则8章85条

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合同条款里如何写收到发包方合同款后再支付给后向

分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定

建设工程总承包人在承揽工程后，将工程中的专业工程进行了专业分包，并在分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款条款的，该条款效力如何认定？

民法的灵魂在于“意思自治”，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定，充分尊重当事人真实意思表示。建设工程施工合同属于民事合同的一种，自然应当遵循民法的基本原则。

当《分包合同》中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。

因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

“黑白合同”中如何结算工程价款

笔者根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的相关规定，对此问题做出如下解释：

其一、法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

其二、法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

其三、备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

【竣工验收时间的认定标准】

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，该种情况下最直接的证据便是《五方竣工验收记录》；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，该种情况下，需要承包人举证已提交《验收报告》的证据，如邮寄签收单、发包人的签收回单等等。

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条。

【定额定义】：在生产过程中，为了完成某一单位合格产品，就要消耗一定的人工、材料、机具设备和资金。由于这些消耗受技术水平、组织管理水平及其他客观条件的影响，所以其消耗水平是不相同的。因此，为了统一考核其消耗水平，便于经营管理和经济核算，就需要有一个统一的平均消耗标准，于是便产生了定额。

根据每一个项目的工料用量，制定出每一个项目的工料合价，按照不同类别，汇总成册，就是定额

【建设工期】是指：建设项目或独立的单项工程从开工建设起到全部建成投产或交付使用时止所经历的时间。因不可抗拒的自然灾害或重大设计变更造成的停工，经签证后，可顺延工期。

【施工工期】是指：正式开工至完成设计要求的全部施工内容并达到国家验收标准的天数，施工工期是建设工期中的一部分。

【工期定额定义】是指：在一定的生产技术和自然条件下，完成某个单位（或群体）工程平均需用的标准天数。包括建设工期定额和施工工期定额两个层次。

【工期定额作用和理解角度】：

其一、建设工期是评价投资效果的重要指标，直接标志着建设速度的快慢。在工期定额中已经考虑了季节性施工因素对工期的影响、地区性特点对工期的影响、工程结构和规模对工期的影响；工程用途对工期的影响，以及施工技术与管理水平对工期的影响。因此，工期定额是评价工程建设速度、编制施工计划、签订承包合同、评价全优工程的可靠依据。可见，编制和完善工期定额是很有积极意义的。

其二、建筑安装工程工期定额，是依据国家建筑工程质量检验评定标准施工及验收规范有关规定，结合各施工条件，本着平均、经济合理的原则制定的，工期定额是编制施工组织设计、安排施工计划和考核施工工期的依据，是编制招标标底，投标标书和签订建筑安装工程合同的重要依据。

其三、工期定额是评价工程建设速度、编制施工计划、签订承包合同、评价全优工程的依据。

其四、施工工期有日历工期与有效工期之分。二者的区别在于前者不扣除法定节假日、休息日而后者扣除。

本条文中所述的安全生产责任就是其中一项。

首先，在实行施工总承包的建设工程中，整个施工现场的安全生产责任由施工总承包方负责。

其次，即便是依法分包出去的工程，总承包方也要对分包工程的安全生产责任与分包方承担连带责任。

最后，分包单位作为分包项目的负责人，针对安全生产要服从总承包单位的管理，如果因不服从总承包单位的管理，而导致生产安全事故的，分包单位要承担事故的主要责任。

【建筑业企业资质等级】：是法律对施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质这三个主体，依据不同标准所划分出的不同类别，各类别又分不同等级。

【建筑企业资质等级欠缺的合同效力认定】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【优先受偿权】：

优先受偿权即非担保物权之优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权优先受偿权人受偿的权利。它是一种不表现为抵押权、质权、留置权等物权权能的优先受偿权，故称“狭义的优先受偿权”。优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。

【优先受偿权行使期限】：

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。该规定限定的是承包人行使优先权的期限，即承包人与发包人协议折价或申请人民法院依法拍卖的期限。那么，在此之前尚需给予发包人支付价款的期限就只能在六个月内。(以上出自《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条)

【优先受偿权行使条件】：

首先，发包人存在未按照约定支付工程款的事实；

其次，承包人应当催告发包人在合理期限内支付价款；

再次，发包人在承包人催告期内不履行义务；

最后，发包人可以选择与承包人就建设工程折价，或者申请法院拍卖涉案工程，优先受偿。

【建设工程承包人的优先受偿权】：

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

对以上法条的解读：

建设工程在民法领域，可以视为一种特殊的“定作物”，满足承揽合同的构成要件，但因为其自身工艺复杂，建设成本较高，安全影响范围广，建设和使用周期较长的特点，《中华人民共和国合同法》将其独立出来，加以明确规范。

承揽合同对于承揽物，存在留置等一系列担保的概念，建设工程因在竣工验收完成之前不具备民法上“物”的特征，在建设工程债权的救济途径上，法律赋予承包人优先受偿权。

本法条规定发包人优先受偿权的行使应当满足以下条件：

其一、发包人存在未按照约定支付工程款的事实；

其二、承包人应当催告发包人在合理期限内支付价款；

其三、发包人在承包人催告期内不履行义务；

而发包人优先受偿权的实现，法律规定只可以采用以下途径：

其一、承包人与发包人对工程进行折价。

其二、承包人申请人民法院拍卖，拍卖的前提是建设工程取得产权。

在此应当特别注意的是，承包人的优先受偿权行使必须在法律规定的期限内：工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。（上出自：《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条）

物权具有排他性，在民事法律领域已经确立了物权高于债权的原则。优先受偿权的创设，系出于保护合同“善意人”的合法债权，即在某些特定情况下，债权有可能对抗担保物权。

承包人的优先受偿权可以对抗建设工程的抵押权，但也存在着例外的情形：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条明确规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是说，无论相关商品房是否交付，承包人都不得以工程价款优先受偿权对抗已付全部或大部

建设工程案由浅析——建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷

1、什么是建设工程分包合同

建设工程分包合同纠纷系发生于建设工程施工合同下的不同承包人之间，如 施工总承包人与地基基础分包人之间、施工总承包人与劳务分包人之间、违法分包人与其手下名为班组实为劳务分包的包工头之间等,且不以合同效力来做区分。 

建设工程分包合同中，分包人与总承包人往往就工程建设存在较强的附属性，如施工进度按照总承包人的要求进行,分部分项验收报请承包人后由承包人向监理人或发包人提起申请等，双方之间的建设工程分包合同与发包人、承包人之间的施工总承包合同在价款支付、工期要求、质量、安全等方面具有连贯性、一致性，典型的如价款、工期、违约金的“背靠背条款”。

2、转包和挂靠

鉴于转包关系、挂靠关系,双方当事人之间的转包合同、挂靠合同等，与建设工 程分包合同实质上性质相同，故对于转包合同项下转包人与转承包人之间、挂靠人与被挂靠人之间就工程造价、质量、工期等合同约定范围内的争议,也应当认定为 建设工程分包合同纠纷。

3、分包合同的特点

建设工程分包合同纠纷的多数案件为下一层的分包人（或实际施工人）起诉上 一层的承包人要求给付工程款等，少数案件为上一层承包人起诉下一层分包人主张返还超付的工程款等。与建设工程施工合同纠纷相比，建设工程分包合同纠纷往往标的较小、数量较多。

一个工程往往只涉及一个建设工程施工合同纠纷的案件,但是可能会存在多个分包人（或实际施工人）与施工总承包人之间的建设工程分包合同纠纷案件，如施工总承包人与幕墙工程分包人之间、施工总承包人与劳务分包人之间、劳务分包人与班组负责人（实为某一部分劳务的包工头）之间的纠纷等。

分包人（或实际施工人）相较于建设工程施工合同的施工总承包人，通常处于 弱势地位，往往管理意识不强、收集证据的能力较弱,特别是对于施工过程中的资料,往往难以提供相应的证据。

一些分包人（或实际施工人）所承包的分部分项工程,在实践中往往未能组织相应的分部分项验收而只能以工程竣工验收手续作为建设工程质量合格的证据,时间上也大为滞后于实际情况。

一些分包人（或实际施工人）在起诉以后才发现,作为鉴定的基本依据（如施工图纸、预算书）已经无法找到，签证单、联系单签字不完整，索赔超过索赔时限，双方之间的合同约定极其粗糙甚至根本没有书面的合同。

所以，建设工程分包合同纠纷案件相较于建设工程施工合同纠纷案件的审理，难度上反而更加大，这是该类案件显著的特点。

1、什么是装饰装修合同纠纷

装饰装修合同纠纷指的是发包人与装饰装修工程的承包人之间就合同价款、 质量、工期等产生的纠纷。

工程装修分为家装和工装，前者指的是家庭住宅装修，后者泛指有一定规模的 公共场所设施的装修工程,如商场、酒店、办公楼等。对于后者工装，当然属于建设工程中的装修分部工程。

对于前者，司法实践中就是否适用建筑法、是否区分合同效力等问题存在颇多争议。鉴于我国家庭装饰市场的现实情况为多数的装修公司并无建筑业企业资质，家庭住宅装修往往不以资质问题而认定无效。

2、家装合同效力的认定

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

一、建设工程施工合同效力的认定

小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。

《山东省高级人民法院2008年全省民事审判工作会议纪要》

 四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理

（四）关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。近年来，随着人们物质生活水平的不断提升，对改善家庭居室环境的需求越来越高，由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升，但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

3、装饰装修合同纠纷的特点

装饰装修合同纠纷的特点是施工内容繁杂，但手续往往十分粗糙。以家庭装 修为例，根据是否承担建筑材料费用，可以分为“全包”“半包” “清包”，设计费有时单列、有时合并进入装修费之中，工程造价通常采用固定总价计价且存在一定的下浮。

实践中，在装饰装修合同所对应的设计图纸、预算、施工材料等不明确的情况 下，当事人往往就固定总价所包含的内容和范围产生争议。在履约的过程中，有关施工的材料与设备，业主采购、承包人采购、业主与承包人一道采购、业主委托承包人采购、承包人指定业主采购、业主指定承包人采购等各种方式不一而足。

施工过程中，承包人提出的变更，业主提出的修改、拆除、返工重做等往往仅通过口头、电话、短信、微信等方式通知，并无规范的手续。装修完成后，竣工手续也较为简单, 有些甚至未办理竣工手续，双方对何时完工、业主是否认可工程质量合格等问题往往存在争议。

4、工程造价

此外，在涉及工程造价的问题上也容易产生争议，这是由于建筑材料更新较 快，一些市场上的新材料、新工艺，定额中并没有相应的子目、市场询价也存在困难。

即使委托鉴定，对于一些差异较小的材料具体属于哪一价位也难以辨析，如单 价350元的大理石与650元的大理石用肉眼根本无法区分。由于许多不规范的装修项目没有相应的施工记录，对于隐蔽的水管、电线等工程量无法鉴定。一些装饰装修合同纠纷案件，双方之间没有书面的合同、预算单等，致使工程价款组成、计价模式、计价依据等均存在争议。

而针对承包人提出的工程价款主张，发包人往往会以工程存在质量问题等予以抗辩，但所涉质量问题往往属于质量通病等质量缺陷。综上，装饰装修合同纠纷往往细碎、烦琐、当事人矛盾对立严重，案件办理难度较大。

5、特别提醒

特别需要注意的是，承包人将所承包的装修工程中的部分工作，如木工、刮腻 子、贴瓷砖等劳务部分分包给其他第三方主体（单位或个人），如第三方主体与承包人之间就装修工程的造价、质量等产生争议，工装工程中往往构成建设工程分包合同纠纷，家装工程中往往认定为承揽合同，但均非装饰装修合同纠纷。

如果承包人与第三方主体中的个人并非分包关系，而是按照固定标准计算报酬，如按日、按工作量等，双方之间的合同基本上会被认定为劳务合同。