建设工程中的实际施工人问题探讨

建设工程中的实际施工人问题探讨

建筑领域问题种种，像笔者曾谈到的黑白合同、垫资、违法分包产生的债务承担等问题，都十分棘手，而实际施工人的权利义务问题，同样令法律人费神。为了就此问题能说出个所以然，笔者还得从个案入手。

一、 基本案情

某一级资质的建筑企业A，于2007年7月，与B公司签订《装饰工程协议书》一份，约定由A总承包施工B发包的酒店装饰工程，承包方式为包工包料，工程质量为合格，合同价为暂定价2000万。2007年8月，A与实际施工人C签订《装饰工程协议书》一份，约定A将上述工程的四、五层交由C施工。此两份合同在工期、取费与付款方式、质保期均不同。2008年5月，该工程经验收合格，并交付使用。

2008年底，C因A公司拖欠工程款，诉诸某区法院。一审法院认为，当事人之间签订的合同因违反法律、法规的禁止性规定，应属无效合同，合同中约定的权利义务对双方均无约束力。因该工程经验收合格，C主张按合同约定支付工程价款，应予支持。另对于C应得工程款总价的争议，鉴于A与B之间的合同，与A与C之间的合同取费不同，工程款应按A与C之间的合同进行换算计取。对于管理费及税金，法院考虑到A尽了实际管理之责，酌定计取8%，双方对税金按4.5%扣除无异议。对于付款期限、保修金问题，法院基于无效合同，认定该部分的约定无效，工程款应全部一次性支付，保修期按A与B之间合同约定的一年期计算，而非双方二年期的约定。据上，一审判令A于判决生效后七日内，支付C工程款225万余元并计利息。

判决后，A不服上诉，称一审判决人工费差价计算有误;施工管理费按8%计算无法律依据;付款期限及利息未按合同约定确定违法;保修期确定为一年无法律依据。

二审法院认为，双方合同无效，上诉人关于人工费差价的主张，上诉理由不能成立;关于管理费、付款期限及保修期问题，按最高法院的司法解释，应按双方的合同约定处理，故A公司相关上诉理由成立。并据此改判，A公司按双方合同约定，分六次分别支付工程款，保修金于保修期届满后，另行由C向A主张。

二、 问题的提出

上述纠纷，系施工合同纠纷中典型案件，总包人与发包人签订一份总包合同，总包人再与实际施工人之间签订无效的分包合同。如果实际施工人起诉总包人及发包人，应当如何结算就该问题，结合司法解释第2、26条，谈司法实践中的困惑，以及相关法律思考。

由于总包人违法分包工程，像上述案例中，实际施工人就是自然人，双方的合同是典型的无效合同。但无效合同，依据司法解释的规定，在工程质量合同的前提下，承包人可以依约向总包人以及发包人主张工程款，当承包人只向承包人主张工程款时，其是否可基于总包人与发包人之间的合同，作为主张工程款的依据或者实际施工人按照与总包人之间的合同主张工程款，是否可以基于无效的理由，主张总包人一次性付款，并不承担管理费、保修金或者实际施工人完全推翻合同约定，按定额标准来主张工程款这里的问题均相当复杂，且并没有一个标准的答案，法院判决也时有不同。在笔者看来，问题如此复杂，与现行司法解释相关规定的不科学，不无关系。

三、相关问题的分析意见

1、工程质量高于合同效力，理由是否合法、合理

工程质量与合同效力，并无直接的联系，而无效合同项下质量合格的工程，就必须给付工程款，且可以让承包人选择可以按合同约定或是按地方定额核算，这种意见实在不无商榷余地。

质量高于合同效力的原则，实际上可以认为是司法向社会现实的妥协。因为现实中施工无效合同遍地开花，实际实施人付出垫资及材料及人工的成本，当然应取得工程款的对价，只是给付对价的依据、标准如何确定，必须搞清。可问题在于，质量本来只是合同的内容之一，让质量凌驾于合同效力之上，法理上无法自圆其说。所以，只要质量合格，无效合同也按有效处理，充分考量的只是司法的操作性问题，但却忽视了无效合同产生的责任，在法理上应解释为缔约过失责任，按双方合同进行结算，法理上是错误的。

2、将无效合同比照有效合同处理所产生的问题。

将施工无效合同比照有效合同处理，直接带来的后果，事实上可能变向鼓励了总包人与实际施工人的违法行为。像本文所列的案例，一审法院判决的思路明显混乱不清，在工程价款问题上采用约定标准，在付款期限上又一不按合同约定标准来判决，而二审法院完全采用双方约定标准，两级法院对总包人收取管理费，同时也予以保护。如此这般，合同有效无效，对违法人而言，已经并无区分。法院如此处理，简直是在鼓励当事人视法律为儿戏。

3、实际施工人不等于农民工，司法解释26条于法于理不容。

司法解释26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同的相对性原则，其设立的初衷是为了保护农民利益，但实际上保护的却是包工头的利益。

包工头利益不等于农民工利益，只是最浅显的道理。结合无效合同的处理方式，就可以很清楚地得出该结论。因为包工头的合同中包括利润，而农民工拿的却只是工资。实践中，此规定已经带来很多问题，比如总包人与实际施工人串通，通过伪造证据，得到规避管辖，向发包人索要工程款的目的。该规定实际上也是在变向鼓励施工企业违法，这对规范建筑市场并无益，事实上是在扰乱业已混乱不堪的建筑市场。最高法院已经认识到该规定不合理之处，但并未予以下文，明确相关意见。

4、对实际施工人现象应依法整治，而不应予以司法迁就。

施工合同中如果出现实际施工人，必然存在违法分包、转包，对违法转、分包工程，相关法律法规明确规定，应当予以规制。司法保护实际施工人，变向地肯定了违法分包、转包工程的合法性，其悖论不言自明。司法解释本来是为了规范市场而设立，现在却成扰乱市场的元凶，真让人大跌眼镜。

就笔者浅见，建筑工程的无效合同，应严格按照合同法58条之规定，适用缔约过失的民事理论来折价补偿，而不能参照双方的民事合同来处理，对总包人违法转包、分包工程，不但应当没收管理费，还应当追缴其转包、分包工程取得的其它不当利益，比如合同差价等。同时，司法机关应当在审理施工合同纠纷过程中，如发现的违法问题主动向行政机关通报，以便行政机关及时出手，对承包人予以行政处罚，直至吊销其资质证书，将其驱逐出建筑市场。

实际施工人就建筑法而言，本来不具有合法的身份，它是司法解释造迁就违法行为而制造出来的主体，又从实质内容上予以曲解为农民工，并据此赋予其超出法律的程序及实体权利，实在令人匪夷所思。我们并不怀疑司法解释制定者的良苦用心，但好心办了坏事，就不能不令人沮丧

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