最高院：​建设工程经数次转包的，“实际施工人”应如何认定

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华安公司申请再审称，（一）二审认定王刚是本案所涉工程实际施工人缺乏证据证实。

1.王刚在一审中称其系挂靠施工与事实不符。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，王刚既未提供挂靠协议，也未能提供其挂靠华安公司的资质参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的证据。王刚在一审中提供购买材料的证据，金额远小于案涉工程所需的原材料，一审法院仅凭购买部分材料的行为即认定王刚是案涉工程的实际施工人，违背逻辑推理和日常生活经验。

2.二审有关王刚挂靠施工的认定与华安公司提交的证据以及王树军的陈述不符。（1）一审中，华安公司提交的证据足以证明华安公司参与案涉工程的合同签订、管理、施工、验收、结算全过程。（2）二审中，证人王某、牛某的证言以及王树军的陈述，能够证实三方共同出资、参与案涉工程管理，三方系合伙关系。（二）二审将华安公司向王刚支付工程款作为否定三方合伙关系的直接事实依据存在错误。华安公司向王刚支付工程款，结合王刚向华安公司提交每月现金收付明细的事实恰好可以证实三方合伙关系的存在。综上，华安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

本院认为，本案争议焦点即二审认定王刚是案涉工程实际施工人是否存在错误。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

本案中，王刚与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王刚对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王刚不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

从一、二审查明的事实看，王刚以华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，王刚就案涉工程的施工实际投入了资金、材料和劳力，华安公司也认可已向王刚单独支付工程款六千余万元。据此，二审认定王刚系案涉工程实际施工人，并无不妥。华安公司否认王刚借用其公司资质从事施工活动，与其之间存在挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。

另，本案系由王刚诉请华安公司支付案涉工程尚欠工程款，主要依据是双方会计对账明细等资料，应视为双方已就案涉工程进行了结算，华安公司也据此支付了王刚大部分工程款，在此基础上，华安公司以否认王刚“实际施工人”身份为由拒付工程款，理据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安丘市华安建筑有限责任公司的再审申请。

审判长张纯

审判员万挺

审判员潘杰

二〇一九年三月二十九日

书记员宋健

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