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工程转包怎样才能合法
于海明律师2023.05.1152人阅读
导读：
工程转包怎样才能合法：构成转包必须具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。
工程转包怎样才能合法
由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
构成转包必须具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。
转包与分包的根本区别在于：
转包行为中，原承包人将其工程全部转让给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给第三人，承包人仍然要完成工程的部分建设任务，包括工程主体结构部分。
项目转分包是否合法合规认定标准
所谓转包，实际是承包方将其全部合同权利义务转让给第三方主体的行为，自己本身并不实际履行合同约定。体现形式包括倒卖、出租、出借、挂靠资质等违法行为，也包括未经发包人许可的转让行为。未经发包方许可的转包行为，涉及：
（1） 违反合同约定（违约责任，解除合同、合同无效及民商事赔偿责任），违约责任主要依据双方签署的合同条款确定。
（2） 违反集团内部管理规定（违规责任，集团通报批评等内部责任），违规责任主要依据集团对相关项目的管理制度及规范。
（3） 违反法律规定（违法责任，监管部门处罚的行政或刑事责任）。责任后果严重程度依次递增。也就是说，不是所有项目的转包都会涉及到违法责任，在没有特定的部门法规范情形下，也没有适用招投标程序的情形下，可能只涉及违约或违规责任，不涉及违法后果的承担。
转包情形的认定
《民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
在施工市场复杂的法律关系下，究竟何种情况属于转包，住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条做了列举式规定。
存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
工程转包如何才能合法
禁止将承包的工程进行转包。
转包是违法的，转包给个人或者其他公司都是违法的，但是可以进行分包。
承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位而且是经建设单位认可，建筑工程主体结构的施工仍然是由总承包单位自行完成的，那么工程分包是合法的。
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