建设工程挂靠的风险

    “挂靠”一词是行业内约定俗称的同行名词，即“挂名”是指名与实质内容不一致。建设工程领域的“挂靠”一词指“借用资质”，无资质的单位和个人借用有资质的单位；资质等级低的借用资质等级高的单位资质；同等级资质互相借用其资质承接工程的行为。在挂靠关系中，挂靠人借被挂靠人的名义承接工程，向被挂靠人缴纳管理费，被挂靠人向挂靠人提供管理方便。建设工程领域内的挂靠属于法律禁止的行为，但挂靠现象仍然存在于建设工程的各个环节屡禁不止。建设工程挂靠的风险有哪些？

    挂靠行为是否必然导致被挂靠人与发包人签署的建设工程施工合同无效最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）认定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

    由此，借用资质所签合同是否无效有两种观点。第一种观点认为该法条重点为“没有资质的实际施工人、资质等级较低的施工企业”借用资质行为描述，因此只要挂靠人不具备相应资质，则属于无效合同。第二种观点认为该法条并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题，因此要依据合同相对人对借用资质行为是否知情作为前提判断。

    挂靠行为导致合同无效后，能否按照合同主张支付工程款、违约金及损失赔偿合同结算问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。“。因此借用资质进行工程施工导致合同无效之后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没必要返还的应当折价补偿，折价补偿参照的标准为合同中工程价款的约定。但”参照合同约定支付工程价款“的理解各不相同。第一种观点认为，参照合同约定的意思即按照合同的约定付款；第二种观点认为参照合同约定应当只计算成本不可计算利润。

    主张支付工程款的主体问题

    挂靠人是否有权就无效合同请求支付工程款？肖峰在《建设工程合同纠纷实务争议问题研究》一文中的观点为：发包人明知实际施工人借用资质的，实际施工人可依据事实施工法律关系向发包人主张权利；当发包人不明知的，基于合同相对性原则和信赖保护原则，各方权利义务应当根据相关合同予以处理，借用资质的实际施工人无权向发包人主张欠付工程价款。

    违约责任、损失赔偿问题

    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此合同无效，除工期、工程质量、价款等约定可参照适用以确认损失外，其余约定都不具有法律约束力。

    挂靠风险多，施工企业能承受几个？

    由于挂靠经营中，挂靠人是以被挂靠企业的名义对外开展业务的，被挂靠企业往往要为挂靠人提供营业执照、资质证书、合同文本、公司账户、分支机构印章、挂靠人委托书等经营条件，此时，实际施工人对外表现的都是被挂靠企业的外部特征，所以，挂靠人的所有经营行为都需要被挂靠企业对外承担法律责任。

    实践中，被挂靠企业对挂靠人承担给付、赔偿或连带责任的情形主要有以下七种：

    一是挂靠人欠付的建筑材料款、机械设备与周转材料租赁费；二是挂靠人对外专业工程分包、劳务分包或者转包所引发的合同之债；三是挂靠人拖欠的管理人员和农民工工资；四是挂靠人因项目施工而发生的对外借款；五是挂靠人因管理不善而引发的安全生产事故、施工人员工伤工亡事故以及给第三人造成的人身损害等赔偿责任；六是因挂靠人工期延误而引发的建设单位工期索赔；七是因挂靠人施工质量不合格而引发的建设单位质量索赔，以及工程质量的保修和结构终身保修义务。

    若是一两个案件，施工企业还可以承受，但是若遇到不靠谱的施工总包人，上述情形可能会给被挂靠企业带来一个遍，而且每一种情形都会有很多的主体。不夸张的说，一个不靠谱的工程将给被挂靠企业带来几十个诉讼案件，被挂靠企业将会花费大量的时间用来协调、调解，与承担的责任和花费的成本相比，所收取的管理费根本不值一提。

    此外，若施工期间因挂靠人经营管理不善而中途弃工（即挂靠人擅自离场隐匿），被挂靠企业还要面临接替挂靠人继续完成后续工程施工的风险。若因挂靠行为或挂靠人的违法行为被建设行政主管部门查处，被挂靠企业还会面临被行政处罚的法律风险，轻则被处以罚款、没收违法所得，重则还有可能会被降低或吊销经营资质。被挂靠企业一旦对外承担上述责任，企业收取的那点管理费就会得不偿失。

    如何避免工程挂靠的法律风险？

    既然工程挂靠无法避免，那么有没有一种方法，既可以”合法挂靠“，又能有效地控制这些法律风险呢？当然可以。

    1、选择靠谱的挂靠人。

    在工程挂靠施工中，被挂靠企业承担的大部分风险都是挂靠人经营管理不善所造成的。如挂靠人施工组织能力强，施工管理水平高，技术人员本事硬，周转资金跟得上，一般就不会出现大的问题，双方也就相安无事，各取所需、各有所得。反之，如挂靠人既没有项目组织与管理经验，又缺乏资金和技术实力，项目就很容易出问题，被挂靠企业就要随时做好为挂靠人”擦屁股“的准备。因此，作为被挂靠企业，想要控制挂靠经营风险，第一道屏障就是选对挂靠人，对于那些不知底细的挂靠人尽量不要盲目接受其挂靠。

    2、改变传统的”以包代管“方式，派驻人员对工程项目进行管理，并适当提高管理费，而且这样就不再属于工程挂靠，而属于正常的内部承包行为。

    鉴于工程挂靠施工的这些风险，我们认为被挂靠企业必须改变原有的挂靠模式，派驻自己的管理人员参与挂靠人的项目管理，以把风险控制到最低限度。通常一个完整的工程施工项目管理团队一般需要配备”十大员“，如果挂靠人没有施工经验，被挂靠企业可以为其配备一个完整的项目部。如果挂靠人有施工组织和管理经验，则被挂靠企业至少也要配备三种人：一种是技术质量管理人员，主要加强对建筑材料、施工技术和施工工艺的把控，确保工程质量不出问题；一种是施工资料与印章管理人员，主要负责管理工程施工各类合同（如物资采购合同、机械设备租赁合同、周转材料租赁合同、专业分包合同、劳务分包合同等）以及项目印章（项目部章和技术资料专用章）的使用，以防止挂靠人私刻印章、随意签约、不规范签约等；再一种就是财务管理人员，主要负责对整个项目的财务收支往来、索取发票、款项发放等的把控，防止挂靠人抽逃、挪用或拖欠各类工程款项，造成项目亏空，遗留大量债务待偿等。

    3、做好施工过程管理，对工程质量、资料、财务、对外合同等进行全面管理。

    被挂靠企业管理挂靠项目的首要任务就是管控工程质量和安全。有的挂靠人安排的施工技术人员技术能力不一定过关，对一些复杂的施工工艺也不一定能够熟练掌握，加之为了节约成本往往也会购进一些不合格材料，被挂靠企业选派的专业人员要从材料选用、定位定线、工艺工序、节点验收等方面全流程把控工程质量，以防出现偷工减料、以次充好、工艺粗糙、瑕疵满布的豆腐渣工程，避免”楼歪歪“”楼脆脆“等类似事件的发生。同时也要做好安全文明施工，避免发生安全与工伤事故。

    此外，驻场人员还要密切关注挂靠人的施工组织能力和经济状况，一旦出现项目施工频繁停滞、工期严重违约、对外负债累累等现象，或者出现弃工苗头时，要立即向派出企业报告，或促使挂靠人整改进取，或果断地全面接管工程，自行实施后续施工，确保工程顺利交工，确保对外债务得到清偿，以防陷入群起而诉的泥潭而不能自拔。

    4、签好内部承包协议，明确双方的权利义务

    签订一份完备的挂靠协议，是被挂靠人处理好与挂靠人关系的前提。挂靠协议中除了约定双方的工作分工、经济责任、费用负担、管理费标准外，也要把被挂靠人对工程施工过程中的上述管控措施约定清楚，并且还要约定与建设单位或供应商、分包商以及劳动者发生纠纷时的处理程序和责任，以防双方的工作脱节。

    除此之外，被挂靠企业还要与挂靠人就派驻的项目管理人员问题进行详细约定，一要在挂靠协议或内部承包协议中明确约定委派的管理人员及其管理职责、管理权限和管理手段，派出人员的工资待遇与费用负担办法，以便双方搞好工作衔接，防止发生不必要的矛盾；二要建立健全外派驻场人员内部管理制度，明确外派驻场人员的具体工作职责、工作权限、分工协作、信息反馈等，以使各驻场管理人员能够各司其职、尽职尽责、发挥作用，实现驻场管理项目的目的。

    5、积极配合挂靠人主张工程款，并督促其及时结清工人工资、材料款等款项。

    传统的以包代管模式，被挂靠人往往只顾收取管理费，对于挂靠人是否能够要回工程款、项目是否盈利、是否结清下游款项等问题均不关心，这样做是不对的。通过上述分析我们知道，被挂靠人之所以因为挂靠而”官司缠身“，就是对挂靠人项目的”漠不关心“造成的。所以，被挂靠人必须对挂靠人的项目加强管理，并及时配合挂靠人主张工程款，并督促挂靠人及时结清其欠付的款项，把每一个完结的工程都及时画上句号，防止工程挂靠带来的风险。