企业与劳动者订立劳动合同时注意审查的事项

企业与劳动者订立劳动合同时注意审查的事项

《劳动合同法》的出台对于企业劳动合同的规范管理又提出了更高的要求。企业应按照法律的新规定审查劳动合同的合法性，以达到规避用人风险、实现利益最大化的要求。我们在此为大家提供劳动合同审查时必须注意的一些要点。

一.合同条款的审查

(一)合同的主体是否具有签订劳动合同的资格。

《劳动合同法》第二条规定，劳动合同法的主体适用范围为中国境内与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。《劳动合同法实施条例》第三条对用人单位的界定有所扩大，将依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会也纳入劳动合同法规定的用人单位范畴。因此，只有符合以上法规列出的组织才属于劳动合同法规定的用人单位，才具有签订劳动合同的法定资格。

对于不具备法律规定主体资格的劳动合同法也规定了相应解决办法。《劳动合同法》第九十三条规定对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(二)劳动合同必备条款是否具备

《劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

劳动合同期限;由于现在《劳动合同法》规定了连续签订两次固定期限劳动合同就要与该劳动者签订无固定期限劳动合同。所以用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应充分考虑该劳动者的工作内容与性质，看是适合长期留用的还是短期用工，或者更适合签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,以确定该劳动者的合同期限。

工作内容和工作地点;这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系的极为重要的因素。这条规定使得用人单位不能自由支配劳动者，更不能随意调整劳动者的工作岗位，因此实际上是对自由用工的一大限制。用人单位可以在工作内容上规定得不是那么明确，写个大致的工作范围，工作地点则可以尽可能抽象。同时，还要加上一条出差不视为工作地点的变更。

工作时间和休息休假;这里的工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。休息休假要明确在劳动合同中规定，如年休假，休产假，病假的要求以及期间待遇，注意要符合劳动法律法规关于休息休假的规定。

劳动报酬;劳动报酬主要包括以下几个方面：

用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式;

工资支付办法;

加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;

工资调整办法;

试用期及病、事假等期间的工资待遇;

特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;

其他劳动报酬分配办法。并且，劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定。用人单位应将上列条款详尽规定，并明确工资的计算基数应以什么为准，以防止争议的发生。此外，企业不得克扣员工的工资。如果由于员工原因给企业造成损失的，企业有权从劳动者工资中扣除部分作为赔偿，但是每月扣除部分不能超过员工当月工资的20%，若扣除后剩余工资部分低于当地最低工资标准，则按最低工资标准支付。

社会保险;社会保险是由劳动者，劳动者所在的工作单位或社区以及国家三方面共同筹资，帮助劳动者在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。员工只要与企业形成事实劳动关系，企业就必须给员工上保险，与工作时间长短无关。

劳动保护、劳动条件和职业危害防护;劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。根据职业病防治法第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定，劳动合同缺乏这种条款不影响其效力。这种条款称为可备条款。企业在制定劳动合同时，应对可备条款进行灵活设计，多约定用人单位的管理权利，并在集体劳动合同中对劳动报酬，劳动条件等标准进行明确约定。

试用期

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。并且劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

培训

培训分为职业技能培训和专项技术培训，对于职业技能培训是职工上岗前企业免费提供的，不能就此约定服务期，专项技术培训是企业提供专项资金给职工提供的专门培训，职工能获得更高的职业提升，因此企业可以就此与劳动者约定服务期。服务期要注意其长短，当长于劳动合同期限时，劳动合同期限按原约定自然顺延，若用人单位不愿意顺延则视为自动放弃服务期，如果是劳动者拒绝续订的，则劳动者应该就违反服务期的规定向用人单位承担违约责任。关于培训协议和赔偿标准应该在劳动合同中明确约定。

保守商业秘密

企业通常会对本单位的商业秘密采取一定的保密措施，同时也要有意识在劳动合同中对知悉该商业秘密的相关人员进行保密约定或者竞业约定。如单位可以约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。这就是竞业限制条款，凡有这种约定的，单位应当向有关人员支付一定数额的补偿费，这个补偿费也最好先明确约定好，竟业限制的期限最长不得超过三年。

补充保险

补充保险。补充保险是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。用人单位必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，才能实行补充保险。因此补充保险的事项不作为合同的必备条款，由用人单位与劳动者自行约定。

福利待遇

随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要指标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。

企业的劳动合同应具备以上条款，否则按照《劳动合同法》第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

此外，劳动纪律、违反劳动合同的责任这两项规定的内容虽已不是必备条款的内容内容，但由于其规定的一般都是单位的权利，对用人单位有利，所以建议仍保留在劳动合同中，可以将员工手册作为附录附于劳动合同中。企业在解除试用期的员工时还要求是不符合录用条件，所以，还建议可以在劳动合同中附上录用条件。同时，实际履行是否视为变更合同这在实践中争议很多，所以，建议用人单位在合同中先约定当实际履行与劳动合同规定的不一致时，按双方实际履行为准。

劳动合同的数量条款

数字由于具有精确性，往往也是合同审查的重点之一。在审查过程中对于数量条款要倍加小心，要审查前后是否一致，是否符合双方的真实意思，是否符合法律的规定，是否会产生歧义。

文字审查：改变表述风格，不能用模糊条款，而应使用规范语言，避免误会，防止争议的发生。

文字审查也是合同审查的一个重点。在实践中，往往有许多官司就是由于签订劳动合同时使用的语言不规范，产生了歧义，才导致双方的分歧。所以在审阅合同时，要推敲每个用词的精准性，以达到防患于未然。例如，像工资按企业标准执行就太不明确，容易引起纠纷的发生，应尽量避免。

合法性审查：是否违反法律强制性规定或者是否存在免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款。

如企业不得以各种形式收取劳动者定金、保证金或抵押金。所以有要求劳动者交定金、保证金或抵押金的条款都是违法的。

如劳动合同的更改需要企业与劳动者双方协商一致，所以有企业可以单方调整工资，可以随时调整工作岗位的条款也是违法的。

再如劳动合同法已将约定终止的情形取消，所以不得在劳动合同中将末位淘汰约定为终止条件，所以有职工业绩考核为最后一名时劳动合同自然终止的条款也是无效的。正确的做法是建立有效的考核制度，当员工处于最后一名时，对其调岗或进行培训，如果再考核还是处于最后一名时，可将这种情况明确规定为不能胜任，从而援引不能胜任条款将其解除劳动合同。

涉他权利审查，避免侵权

劳动者是否与原单位解除了劳动合同。劳动合同法第九十一条规定人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。所以用人单位在聘请劳动者前要查清楚其是否已与原单位解除了劳动合同，否则造成损失的要承担连带赔偿责任。

被录用的高层管理人员以及高科技人才是否会涉及到原企业的商业秘密。对于录用的高层管理人员以及关键技术人员、科研人员，一定要注意询问审查其是否与原用人单位订有保密协议以及其向企业提供的重要信息是否有侵犯他人商业秘密之嫌。企业明知被录用的人员承担了原单位的保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。