加强施工合同管理 有效防范法律风险

第4条规定，非法转包、违法分包合同无效。在施工管理发现蛛丝马迹要立即提出并收集证据。关于加强施工合同管理的法律问题，大律网小编为大家整理了合同纠纷律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

导读：本文讲述了加强施工合同管理，有效防范法律风险的知识。什么是劳动合同赔偿?解除劳动合同赔偿有什么标准?变更劳动合同又需要哪些赔偿?在争取这些劳动合同赔偿中有哪些事项需要注意?

1、没有审查对方签字人员有无权限，导致合同出现争议

解决的办法：一是尽量要求对方法定代表人签字，同时核对签字的笔迹是否真实(通过与投标文件中的笔迹核对等方式);二是对方是委托代理人签字的，要求对方出具授权委托书原件;三是对方单位一定要盖公章。

2、签订了无效合同，万一发生纠纷，不发生当事人预期的法律效果

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条及第4条规定了合同无效的情形及处理。

第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，实际上就是挂靠;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第4条规定，非法转包、违法分包合同无效。

以上这四种情形均是法定合同无效情形，也是常见的在合同签订阶段就无效的情形。

合同有效与无效的法律效果有什么不一样呢?第一，合同有效，施工单位必须履行施工义务;合同无效，施工单位随时可以不履行合同。第二，合同有效，一旦违约需要承担违约责任;合同无效，则谈不上违约，也谈不上追究施工单位违约责任，只能追究对方缔约过失责任。第三，合同有效，不得擅自变更和解除，所以可以实现项目建设的目标，对实现项目建设的目标具有确定性。合同无效，因为可以随时不履行，所以谈不上变更和解除，损失无法获得弥补，实现项目建设的目标没有确定性。

解决的办法：(1)针对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，在招投标时要严格审查其资质，特别是对一些陌生的公司，必要时要到建设主管部门、工商部门等有关单位核实。(2)针对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，要注意核实项目部人员是否是该单位员工(有无劳动合同)，重大事情直接和该有资质的建筑施工企业联系、协商等。在施工管理发现蛛丝马迹要立即提出并收集证据。(3)针对建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，主要是要严格按照《招标投标法》的有关规定执行。

[page]

3、合同有效，但是合同中缺乏主要条款、约定模糊、前后矛盾、条款之间未能体现关联性、整体性、逻辑性，导致履行过程中产生争议

解决办法：一是严格按照合同审查制度执行;二是注意收集、总结、研究以往履行合同中存在的经验教训，并及时吸收进新合同中;三是尽量使用施工合同范本为蓝本，结合实际工作中碰到的问题，进行融汇、充实;四是强化法规部门及法律顾问的审查，并保证审查的充足时间以确保审查的质量。

4、采用示范文本签约时，缺乏对“不作为默示条款”的处理

不作为默示条款，是指你应该做而你没有做就视为你做了的条款。我们现在重大建设项目一般使用的示范合同文本是国家建设部、国家工商总局1999年版的《建设工程施工合同(示范文本)》，经研究，该范本共有13处的不作为默示条款，其中有12处是针对业主方的，也就是说合同中有12处约定了业主方应该做而没有做就视为业主方做了，显然这些对我们是非常不利的。这些条款均是在通用条款中，包括工程价款的变更和索赔。作为业主方的管理人员来说，如不作出针对性处理是有风险的，导致的结果是：假如施工单位按照合同约定来主张变更价款、主张合同的索赔，我们没有答复，时间过了，按照示范文本的规定，就视为认可了。

解决的办法：一是通过专用条款对通用条款进行适当的修改。如我们可以在这些不作为默示条款内容相应的专用条款部分，作出不使用这些通用条款的约定或规定为必须经业主方书面答复的约定。二是直接在通用条款中对这些不作为默示条款进行有利于我们的修改。那么，示范文本能不能呢?示范文本仅是作为一种参考文本，它并不是法律，没有法律效力，更没有法律强制力，采不采用它或采用哪一条款，是由合同双方自行决定的。因此它是可以任意修改的，只要双方协商达成一致。

5、在合理的范围内，合同缺乏一些有利于自己的相关条款

从国家建设部、国家工商总局1999年版的《建设工程施工合同(示范文本)》的来看，该合同是中立的第三方修订的示范文本，其对业主方、施工方均是较公平的。但作为目前建筑市场处于卖方市场的情况下，业主方往往处于强势的一边，因此，在签订施工合同时，可以设定一些免除或减轻我方责任的条款，比如在一些期限方面，可以对对方要求严格些，对我方的要求宽限一些。在一些违约责任的规定方面，针对实际工作中我方可能会出现的违约情况，尽可能的约定减轻我方的违约责任。对对方可能会出现的违约情况，约定加重对方的违约责任，以约束和保障对方忠实履行合同。这些有利条款，只要是不违反法律明文规定的禁止性规定，以合同形式确认下来，都是有效的。这些有利条款，往往在出现争议或诉讼后对维护我方的权益起到决定性的作用。[page]

6、业主方虽然在内部制度中对合同管理或签证授权、程序进行了规定，但因没有约定到施工合同中，故对施工单位不发生效力

如单位对合同签订要求通过部门、单位领导审批等程序后才能签订合同，如果没有约定到合同中，对施工单位来说就等于没有该程序，也就对施工单位不发生法律效力。再如，业主方对现场管理人员的签证授权仅为核实是现场情况否属实，无审批同意权，但没有列入合同条款内，对施工单位而言，只要业主方代表在上面签字盖公章了，合同就发生法律效力。类似的内部规定均是如此。

解决办法：尽可能的完善合同，把相关内部规定程序、授权约定到合同里面去。如无法放入主合同的，也要以补充合同的形式列入。

(三)履行合同阶段存在的法律问题及解决办法

1、双方现场管理人员的签证权限没有明确，导致权限过大或不明确。因此，应明确有关人员，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

2、业主方现场管理人员不属于专业人员，对专业的建筑知识不熟，完全有效审核工程实际情况有一定的难度，导致签证不符合事实的现象。解决办法：一是强化监理的作用，在发挥监理作用的同时，要监督好监理。要在监理合同中约定监理应当具有认真审核把关的义务，如因审核把关不严，导致签证失实或业主方损失的，应当相应的违约责任。二是现场管理人员要熟悉合同、招投标文件，对签订的各项条款必须牢记，找合同履行中可能出现的薄弱环节，提前制定各种减少合同纠纷的预防措施。在工程进展中，通过检查发现合同执行过程中存在的问题，并根据法律、法规和合同的规定加以解决，以提高合同的履约率。

3、诉讼证据收集意识不够强，导致万一发生诉讼，引起举证不能的不利后果

主要体现在合同履行过程中不注意收集相关材料，没有超前的证据收集意识，等到出现了争议、诉讼，才发现很多材料没有保存。

解决方法：一是按照“先小人后君子”的理念，强化诉讼意识，从项目建设开始就注重痕迹材料的收集;二是强化保密意识，单位的一些内部审批意见、领导意见等尽可能不复印给对方;三是注意收集重要痕迹材料。在合同履行中，注意收集对方擅自分包、转包的相关证据。注意收集对方材料采购合同、大型机械设备租赁合同、劳务承包合同、大型机械设备进场和退场记录、现场施工人员名单等。如对方已经存在违约的，虽暂时不需要向法院起诉，也要注意收集对方违约的证据;四是注重材料收集的原件。从证据角度来说，只有原件才具有较强的证据效力，复印件除非对方认可及有其他有效旁证，否则很难被法院认定。要做到送达给对方的材料，注意叫对方签收。对方送达的材料，要求对方提供原件，或从对方复印的资料要加盖对方单位公章。[page]

(四)纠纷处理阶段存在的法律问题及处理办法

从工程建设的特点及我公司最近发生的建设工程合同纠纷案件来看，工程建设中关于施工合同常见的纠纷有三种，一是拖欠工程款纠纷，二是工程质量纠纷，三是工期逾期违约纠纷。这三类纠纷，工程质量纠纷和工期逾期违约纠纷业主方属于主动，拖欠工程款纠纷业主方属于被动状态。

1、业主方主张逾期竣工违约金的方法

首先，要确保合同的效力。如前面所述，合同是否有效的法律后果是不一样的。如果合同无效，主张逾期竣工违约金，必定难获得法院支持。

其次，我们要将举证标准约定到合同中去。因为一般在设计变更、施工图纸延误、逾期支付工程款的情况下，法院往往就会免除施工单位逾期竣工的违约责任，为了避免不利于业主方的这个证明标准，我们要将我们的证明标准约定到合同里面，将我们的证明标准作为合同条款，也就是约定：如要免除逾期竣工的违约责任，施工单位要举证证明延误工期的因素、证明这个因素确实导致工期延误的具体天数、证明延误工期的因素和延误的天数之间具有因果关系。而且要通过一定的程序进行确认。

最后，竣工后要及时提出主张，并及时中断诉讼时效。向施工方主张逾期竣工违约金要在竣工后2年内提出，否则将丧失胜诉权。如不是直接向法院提出，而是向施工方提出的，应当有书面材料并要求对方签字盖章。施工方不予签字盖章的，要通过邮局以快件形式送达，并注意保存好邮寄凭证。

2、业主方主张质量问题的处理方法

首先，出现工程质量问题，要在第一时间通知施工方、监理方、设计方等，避免因自己处理不当导致损失扩大，由自己承担责任。

其次，要判明质量问题的责任归属，就是要清楚出现质量问题，到底应该是谁的责任。这个时候要请专业或权威技术部门进行鉴定。

再次，要注意收集出现相关质量问题的证据，为诉讼或赔偿请求提供支撑。

最后，要及时提出主张。要在知道或出现质量问题后2年内提出，否则将丧失胜诉权。如不是直接向法院提出，而是向施工方提出的，应当有书面材料并要求对方签字盖章。

总之，作为业主方，施工合同管理主要要实现质量合格、进度按期竣工、造价合理的三大目标，这些目标实现了，项目建设的总目标就能实现，这也是“卷烟上水平”的一个重要内容之一，我们需要为此继续加强加强对合同管理的研究，有效防范法律风险，把我们的合同管理提高到一个新水平。[page]