过渡期第三责险的法律有哪些适用性

新《交通安全法》的人文关怀和保险人与被保险人的利益平衡

普遍认为新《交通安全法》规定了机动车第三者责任强制保险(下称强制三责险)制度，是不正确的。新《交通安全法》仅仅规定了强制三责险的制度名称，具体内容则授权国务院规定。由于机动车辆第三者责任保险(下称三责险)在各地被不同程度与车辆登记、检验挂钩，形成强制投保的态势。在过渡时期[1]本省范围内，审理交通事故损害赔偿纠纷时，将三责险视同强制三责险，明确要求适用新《交通安全法》第76条第1款，由保险公司直接承担赔偿责任。本文将视同强制三责险的三责险称为强制商业三责险，以示区别。

新《交通安全法》第76条规定受害人对保险人的直接请求权及其体现的交通事故归责原则，将引导强制三责险的走向。但新《交通安全法》并不能满足强制三责险业务的法律适用，国务院正在起草的强制三责险条例是实施强制三责险的主要法规。可以预见强制三责险条例仍不能全部解决强制三责险业务的法律适用，其上位法在哪里?本文以此为线索，探究过渡时期实现新《交通安全法》人文关怀时，如何兼顾保险人与被保险人的利益平衡。

一、强制三责险属于商业保险范畴

(一)社会保险和商业保险

社会保险与商业保险是被比较的两类保险。确实，社会保险和商业保险立法属于两个范畴。作为劳动者的基本权利，社会保险属于社会立法和劳动立法范畴。我国宪法对社会保险有宣示性规定，劳动法第九章专门规定社会保险和福利，社会保险事业由国家劳动和社会保障部主管;商业保险是一种金融活动，与银行、证券一起，三者构成国家金融体系，商业保险属于经济立法范畴。保险法规定的保险仅指商业保险，中国保险监督管理委员会(下称保监会)负责商业保险的监管。

按照1953年维也纳国际社会保险会议的表述：社会保险是以法律保证的一种基本社会权利，其职能主要是以劳动为生的人，在暂时或永久丧失劳动能力时，能够利用这种权利，来维持劳动者及其家属的生活。社会保险的本质是社会保障，是一个广泛的尤其是对雇员(劳动者)的保护。与之比较的商业保险(保险)是一个十分复杂的概念，首先是一个行业(保险行业)，其次是一个风险转移的体系，最后是一份合同(保险合同)。

(二)社会保险与商业保险的典型区别

在很多方面，社会保险与商业保险是相通的，虽然许多社会保险的特征被归纳，鉴于(任何)保险所具有的社会性意义，有些特征不过是在社会保险中表现更突出一些，在商业保险仅是程度差异，比如保障水平、保障目的。笔者查阅资料，以下三点社会保险的特征，最能体现与商业保险的区别：1、社会公平。社会保险的保险金给付金额与个人缴纳保费金额没有直接关系，而是对这些基金进行再分配，此点最能区分社会保险和商业保险，社会保险所强调的不是个人成本收益的平等，而是保险金的社会满意度;商业保险遵循等价交换原则，体现个人公平，在同类商业保险保单中，不同保费支出与保险金获取具有可比性。2、保险成本负担。社会保险成本由雇员、雇主或双方共同出资承担，多数情况下，政府(国库)将承担一部分，从而不要求社会保险基金足够支付将来的给付义务，因为政府的税收能力被认为是永久的;而商业保险，要求保险人持有准备金以应对将来的给付义务。3、保险金额可变。社会保险给付金额可通过立法改变，以提高或降低给付，而商业契约性保险金通常不能改变。

(三)责任保险和强制责任保险

1、责任保险是商业保险

民事责任保险，简称责任保险，又称第三者责任保险，是指被保险人依法对第三人应负损害赔偿责任时，由保险人负责承担赔偿责任的保险。立法分类上，责任保险属于财产保险，英美风险管理与保险类教科书通常采用财产和责任保险称谓我国保险法上的财产保险。

由于责任保险承保被保险人对于第三人依法应负之民事赔偿责任，在相当程度上责任保险是为第三人利益而订立的保险合同，从而使责任保险具有第三人性，责任保险也被称为第三方保险。责任保险保障了被保险人对第三人的赔偿能力，并实际替代被保险人承担赔偿责任。责任保险之社会性意义如此强烈，成为被世界各国强制实行最早、最多的保险领域。

强制责任保险具有强烈之社会性特征，但其本质是商业保险，是商业保险政策化的产物。任何保险的产生，最初都是商业性的，但随着社会经济的发展，特别是19世纪以来工业化产生的危险和维持社会安定、保护劳工经济生活条件的需要，国家将某些商业性保险通过立法使之成为社会保险。商业保险和社会保险分处两端，在两者之间，尚存在兼具两者特征的过渡形态类型。例如，以商业化运作的社会保险，我国有原人民保险公司江苏省分公司在80年代直至90年代中后期开办的集体合同制职工养老保险及附加医疗保险;强制三责险条例虽在制定中，但某些信息已被广泛宣传。例如，由商业保险企业按照保本微利的原则经营，则保险成本全部由投保人单方承担;在责任限额内，保险金额给付与第三方损失具有比例关系;保险费率与事故记录挂钩，与保险金给付限额具有比例关系，并符合精算原则，保险金给付限额不会单独改变等等。以前述三点区别特征来衡量，无论三责险是否被强制实行，都无法归入社会保险范畴。

在保险理论分类上，按照保险经营性质为标准，可以分为营利保险与非营利保险。营利保险又称商业保险，而非营利保险包括社会保险、政策保险以及在我国尚不清晰的相互保险、交互保险和合作保险。以此观之，强制三责险应归入政策保险。但在社会保险与商业保险两分法中，强制三责险当属于商业保险范畴。

强制三责险属于商业保险范畴，并非表明强制三责险与普通责任保险无区别。而是指，在强制三责险法律适用上，强制三责险条例未作规定的，主要应受《保险法》调整。《保险法》第50条、第51条关于责任保险的规定适用于强制三责险。责任保险作为补偿性质的财产保险，强制责任保险也不例外。《保险法》第45条关于代位求偿的规定适用于强制三责险;虽然在责任保险中，保险人代位求偿权一般不适用，但强制责任保险或被保险人恶意行为时，保险人可行使代位求偿权。《保险法》第36条关于投保人、被保险人义务条款适用于强制三责险。

2、强制保险与强制投保

强制保险是国家为了给特定范围的人提供基本保险保障(社会保险)，或者为了实行经济政策的需要(政策保险)，以颁布法律、行政法规的形式实施的保险，又称法定保险。强制保险强制法定范围的人，按规定的条件订立保险合同，不以自愿、协商一致为订立原则。凡是属法律、行政法规规定必须保险的对象，都必须参加保险，不管投保人是否自愿;保险条件、保险金额均由法律、行政法规统一规定。强制保险的实施方式有两种选择，或者保险对象与保险人均由法律限定;或者保险对象由法律限定，但投保人可以自由选择保险人。某一保险是否为强制保险，不仅仅强制投保，更在于保险对象、保险条件、保险金额、保险责任等均有统一规定。强制保险的基本条款视同法律法规，将排除保险人说明义务和不利解释原则的适用。当前的三责险，其条款不具法规属性，仅仅是合同条款。由于强制保险被广泛宣传，模糊了强制保险的真正含义，强制保险中保险同《保险法》之保险含义，不仅仅指具体的投保行为(买保险)。在三责险强制问题上，有必要区分强制保险和强制投保，不能将地方规章的强制投保作为三责险系强制保险的依据。我国还没有强制保险概念下的强制三责险，有的是强制投保概念下的三责险。

二、无过失责任与保险

(一)保险机制下的无过失责任与严格责任

在美国，通过对汽车事故赔偿机制的研究，从1970年开始，大多数州的立法机关和联邦政府都推行了某类版本的无过失责任法，同时，有23个州实行某种的赔偿制度或者汽车保险改革法。其中一小部分可以称为是真正的无过失责任法，因为它们免除了侵权责任。

美国部分州实施的无过失责任与我们所理解的无过失责任或者严格责任，不是一回事，几乎恰恰相反，相应与之配套的保险制度(甚至不能称之为保险，而是社会保障计划)也不是责任保险。虽然各州的无过失责任法各不相同，但几乎所有的法律都要求建立一个第一方获益的制度承保指明被保险人、其配偶、同住的亲属、经被保险人允许使用承保汽车的人-或被承保汽车撞倒的行人所受的身体伤害。这种保险通常被称为个人伤害保障(PersonalInjuryProtectionPIP)，按照保险术语，属意外伤害保险。

(二)如何理解美国的无过失责任

理解美国汽车保险问题上的无过失概念最简单的方法就是将其与传统的侵权行为体系相比较。在侵权行为体系下，如果你卷入了一场车祸并且车祸是因你而起，那么你就将对他人的身体伤害或财产损失负有责任。如果你被认为是有责任的，你会被要求对损失进行赔付以补偿受害人，如果你买有责任保险，那么保险公司将会代为对他人所受到的伤害进行赔付。如果是其他方被发现犯有过失，那么他的保险公司将赔付你的损失。如果你是因自己的过失导致自己受伤的，你就必须自己承担这份损失，或者以现有的资源或者是通过某种形式的第一方保险由保险公司对你直接赔付。

在美国的无过失体系下，没有必要确定事件的责任或者让引起事故的一方承担责任;双方确定自身受到的损失后由自己的保险公司进行赔付。在一个完全无过失体系中，对引起事故的驾驶员的起诉权利将完全被取消，无论是无辜的受害者还是肇事司机都可以从他自己的保险公司那里获得对损失的直接赔偿。强制第一方保险将赔付所有的事故受害人，不论其是否犯有过失。绝对的无过失责任是不存在的。在所有情况下，经济损失超过了强制无过失责任限额的受害人都可以就其差额提起损害赔偿诉讼。从而是修正的无过失责任。

(三)被撞行人在第一方保险与第三方保险的地位差别

在机动车与行人的事故中，无过失责任下的意外保险计划通过扩展定义被保险人的方式解决，被承保汽车撞倒的行人，也是汽车一方保险的被保险人，从而可以从第一方保险中获得赔偿。而在第三者责任保险制度下，受害者不是保险合同的当事人，而是当事人以外的第三者。

三、新《交通安全法》第76条体现的归责原则

新《交通安全法》第76条体现的责任基本形态，实务部门很明确的表达了在责任限额内的无过错责任原则。责任保险限额之外，机动车与行人之间是无过错责任，允许过失相抵;机动车与机动车之间是过错责任。

(一)美国的无过失与新《交通安全法》第76条

美国无过失责任体系使被撞的行人能够直接从机动车方的保险人那里获得赔偿，与我国新《交通安全法》第76条第一款前段机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿的表述很相似，在发生事故取得损失赔偿过程中，都没有必要证明谁有过失。但在本质上两者是不同的。

新《交通安全法》第76条体现的是侵权法体系下加害人的无过错责任，从而由加害人的责任保险人(第三方保险)代为履行赔偿责任，而美国无过失责任体系则排除了侵权法的适用，卷入车祸事故中的所有当事人，都会由于自身受到的伤害从自己的保险人(第一方保险)那里得到赔偿，不考虑事故的肇事者。

无过错责任体系下，与交通事故有关的责任人(主要是机动车方)都可以寻求责任保险的保障。就责任保险的基本原理，保险人承担的责任，不会因为法律赋予了受害第三者对保险人直接的请求权而发生变化。责任保险人的责任不是终结的责任，除非其承担了终结责任人的责任。因此，我们理解第76条第一款由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿之责任，仍然应当强调保险人根据强制三责险承担了被保险人对受害者的赔偿责任。是交通事故中机动车方承担严格责任的结果，而不是保险人对交通肇事负有严格责任。

(二)新《交通安全法》第76条体现的赔偿依据

笔者在与审理交通事故损害赔偿纠纷的法官交流中，得知他们所理解的无过失在具体操作上与美国不追究责任的无过失类似，因为受害人可以从机动车第三者责任保险人那里直接获得赔偿，因而判决要求保险人承担的责任被理解为保险人对受害者的法定责任。在交通肇事善后处理中，肇事方支付的善后费用被称为垫付费用，而不是肇事方基于侵权责任应当预付的赔偿款，这种理解与严格责任不相符。

新《交通安全法》第76条要求的既然是责任保险，就是第三方保险，保险人对第三方不承担赔偿义务，由于责任保险中保险人对被保险人的替代责任，允许受害人要求保险人将应给付被保险人的赔偿金直接支付给受害人，保险法第50条就有此规定，新《交通安全法》第76条给出了保险人直接给付受害第三者的法律依据。

在严格责任体制下，在责任险限额内，受害人的全部损失都将由肇事方(被保险人)承担，由此保险人替代承担了受害人的全部损失。交警调解过程中肇事方先行支付的款额，不超过标准的部分应当视为肇事方承担严格责任的赔款，是肇事方应该支付的部分。只有如此，才更容易理解保险人的赔偿责任，在被保险人的责任未被确认前，不存在责任保险人的给付义务。肇事方先行赔付的部分正是由于是肇事者应该支付的部分，也就是保险公司应该承担责任的部分，应由保险公司赔付给肇事方，其余部分直接支付给受害者。

至于保险人在交通事故损害赔偿纠纷中的诉讼地位，被告或者第三人均无不可。在德国立法例，因汽车交通事故受侵害致第三人得同时向侵害人(即被保险人)和保险人请求损害赔偿，保险人在责任保险限额内与被保险人(侵害人)之间视为连带债务。日本判例也将保险人列为共同被告。我国台湾地区1998年1月1日正式施行之强制汽车责任保险法亦允许受侵害之第三人直接向保险人请求赔偿。澳大利亚高等法院(Toohey)法官主张在责任保险中允许第三方起诉保险人。

四、实现新《交通安全法》人文关怀后民商事法官的处境

(一)存在纠纷的类型和性质

(二)必须回答的问题所在

我们必须回答的是，在过渡阶段，本省范围内交通事故损害赔偿案件的处理原则之下，保险公司与被保险人之间的权利义务。需要说明的是，除了事故形态直接反应被保险人(肇事者)承担本人或其允许的合格驾驶员的交通肇事侵权责任，与道路交通事故有关的责任主体还包括因车辆的所有或管理而产生的责任，以及因雇用或代理等产生的替代责任问题。因管理[32]或替代责任而增加了对事故造成经济损失负有责任的人。保险人基于法律或者约定，在履行赔偿责任后，根据车主责任、替代责任或者另有责任人的情形追究该责任人。此类代位求偿，在任何责任保险领域都可发生，不会因该责任保险被强制而有变化，因而不是本文所关注的问题。

(三)对强制商业三责险条款的重新解读

在过渡时期，要兼顾保险人与被保险人之间的利益平衡，必须重新解读强制商业三责险。过渡时期加于强制商业三责险的特殊待遇，可以从强制三责险的政策性与强制商业三责险约定条款之冲突来理解。在交通事故损害赔偿纠纷中，江苏法院选取了强制商业三责险的外形，以此确定应承担责任的保险人及其限额，来传达强制三责险的政策实质，从而使江苏省率先实现了新《交通安全法》的人文关怀。

1、需要重新解读的条款

我们需要在以下两个方面重新解读强制商业三责险，而不必硬将三责险视同强制三责险。

(1)新《交通安全法》改变了三责险的经营环境，变肇事责任人的过错责任为严格责任。保监会要求保险公司暂时按照各地现行做法，采用现有三者险条款来履行新《交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求。但三责险条款是基于侵权法的过错责任来设计的，势必与新《交通安全法》环境下的严格责任产生冲突，而三责险条款并没有相应调整。并非法院的做法与保险法、合同法冲突，而是现行三责险条款与法律的冲突。因此，重新解读强制商业三责险，相应与法律冲突的保险合同条款应属无效。例如，关于保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任的规定不再适用;免赔率也是根据过错责任原则确定的，在严格责任中不再适用。保险人不能据此向被保险人追偿。

(2)事故的发生虽然符合三责险除外责任或其他导致保险人不承担责任的情形，但不违反法律法规禁止性规定，例如，实习期上高速公路除外等，应不允许保险人援引，以体现强制三责险低水平保障的特点。某一领域无过错责任的适用，必须借助一定的保障计划或保险来转嫁责任风险，强制三责险条例没能与新《交通安全法》同步本身也构成一类风险法律风险。必须实施新《交通安全法》人文关怀的前提下，在保险人与涉及交通事故的被保险人之间，不允许保险人援引类似条款，即选择保险人承担法律风险本身也是符合保险原理的。保险人以提高保费的形式最终将该法律风险分摊给全体被保险人。事实上，在新《交通安全法》实施后，保险人已经在三责险基础上提高了保费。

此外，因保险合同成立与约定保险期间起讫之间的差异，以及基于保险利益的丧失(例如，未告知保险公司的车辆转让等)问题。据了解，此类情节在交通事故损害赔偿纠纷中，不予考虑。鉴于此，除非肇事者具有违法、故意等，原则上也不允许保险人援引。否则，对被追偿的人也不公平。

2、允许保险人援引的条款

将现有强制投保的三责险视同强制三责险作为过渡时期的替代方案，从而保障受害人的赔偿请求权，有其现实意义。但需要明确的是，即使真正的强制三责险实施了，受害人的赔偿请求权有了明确的法律保障，也不表明被保险人(侵权人)的赔偿责任在任何情况下都可以通过责任保险予以转嫁。对于明显违反社会公共政策的侵权行为，在任何国家都是不允许保险的。因此，即使将来强制三责险实施了，也不等于被保险人可以乱来。因此，在过渡时期，也不能允许被保险人借助替代方案逃避本应由其承担的责任。故此，允许保险人援引的三责险条款应当包括：

(1)利用保险车辆从事违法活动，应受刑法处罚的。允许保险人援引，应无需说明理由。

(2)故意行为造成的损失。前已述及，对故意行为提供保险保障是违背公共政策的，行为人应该自担其责。虽然保险人不能以此抗辩受害人的请求权，但保险人有权向被保险人追偿，包括被保险人允许的驾驶员的故意行为，也应由被保险人负责。

对未经被保险人允许的驾驶员的故意行为，保险人有权向故意侵权行为人追偿;如果被保险人有过错的，允许保险人同时向被保险人追偿。典型的故意应当包括：醉酒驾车、肇事逃逸、无证驾驶等。

(3)严重违反保险法第36条规定的投保人、被保险人对保险标的安全应尽的责任，且该安全义务的违反与事故发生有直接因果关系。严重违反安全义务的判断标准应以违反国家法律、法规禁止性规定为标准。

(4)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(人赔司法解释)自2004年5月1日起生效，并适用于交通事故人身损害赔偿，其中包括了精神损害赔偿。根据2001年3月10日精神损害赔偿司法解释，精神损害赔偿必须由赔偿权利人提出赔偿请求，法院才予受理;精神损害的赔偿数额主要根据侵权人的过错程度、经济能力等因素确定，是过错责任原则下对侵权人基于过错的非经济性赔偿。在我国由于没有惩罚性赔偿，精神损害赔偿就具有对侵权人过错的惩罚性质。保单不允许赔付惩罚性赔偿，其原因是，如果保险公司赔付了惩罚性赔偿，被告则没有得到惩罚。前已叙述，无过错责任并非不存在过错，[40]因此，在无过错责任保险中，限制精神损害赔偿并没有超出被保险人的合理期望。在过渡阶段，应允许保险人援引该责任免除条款，向被保险人追偿。

(5)就可保危险的条件之一，要求损失不能是灾难性的，责任保险也不例外，例如战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱，以及严重自然灾害如地震等，可在同一时间以及可能由于同一起灾祸引起损失，此类损失已超出保险人可承受范围，本质上是不可保的。类似损失应当由政府通过社会救助方式处理。

至于在被保险人起诉保险公司理赔的案件中，就被保险人超出赔偿标准给付受害人的部分，不能支持，自不待言。