论集团犯罪首要分子的实行着手

关键词集团犯罪首要分子实行着手内容提要犯罪的实行着手具有法律和实质两个方面的特征。从我国目前的研究现状看刑法学界对作为集团犯罪首要分子的未遂形态成立之重要条件的实行着手的关注少之又少似乎不言自明。因此基于合理地限制集团犯罪首要分子未遂形态处罚范围的考量有必要对首要分子实行着手的判定予以专门研究。在德国通行的见解是运用间接正犯的理论来说明参与共谋但并不实际实行的集团首要分子的正犯性的因此对犯罪集团首要分子着手的认定基本上就是对间接正犯着手的研判。在日本犯罪集团首要分子的归责问题是通过创设共谋共同正犯的理论而赋予这类犯罪人正犯性质的途径加以解决的。关于论集团犯罪首要分子的实行着手的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

关键词集团犯罪首要分子实行着手

内容提要犯罪的实行着手具有法律和实质两个方面的特征。着手的法律特征是行为人开始实施刑法分则中规定的某种犯罪客观方面构成要件的行为其实质特征是行为人开始实施实现犯罪之现实危险性的行为。这两个方面的特征不是对立的而是形式与实质的统一关系。基于这种理解一般犯罪集团的首要分子既不以开始实施组织行为为实行行为的起点也不以完成组织行为为实行着手的时点而是以实行犯开始实施预谋之罪的实行行为为着手的标志。

从我国目前的研究现状看刑法学界对作为集团犯罪首要分子的未遂形态成立之重要条件的实行着手的关注少之又少似乎不言自明。而且从既有的研究看对于这一问题的认识还存在着不同的理解。因此基于合理地限制集团犯罪首要分子未遂形态处罚范围的考量有必要对首要分子实行着手的判定予以专门研究。一、学说回顾

如何认定犯罪集团首要分子的着手从国内外的研究现状看认识颇不一致。在德国通行的见解是运用间接正犯的理论来说明参与共谋但并不实际实行的集团首要分子的正犯性的因此对犯罪集团首要分子着手的认定基本上就是对间接正犯着手的研判。在德日刑法理论中关于间接正犯着手的认定主要有三种不同见解第一种观点认为间接正犯着手实行的时间应当以利用者的行为为基准即间接正犯的着手时点系利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时。“利用者说”的理论根据是以形式的客观说为前提的实行行为概念按照形式的客观说所谓着手实行正是开始实行行为的一部分认为着手实行之时点有发生结果的危险故需以未遂犯加以处罚。间接正犯虽有利用他人行为的形态但始终由于在自己亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性所以着手实行亦应认为系在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上1。因为系间接正犯的着手实行所以离开间接行为者的手之后再开始认定实行行为并不合理实行意思的主体与实行行为的主体不可分离亦即此意2。第二种观点认为间接正犯着手实行的时点应当以被利用者的行为为基准来判断即被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯实行的着手之时。这种观点在德国曾经是通说由于日本的判例并未意识到间接正犯这一概念的存在而是将应当适用间接正犯的场合理解为实行正犯本身因此倾向于被利用行为说。而在日本学界只有极少数学者主张此说。近年来无论是德国还是日本几乎已经没有学者支持该说了3。第三种观点是“个别化说”该说认为间接正犯的着手认定不能一概而论应当区别对待。如何区别对待对此学者间有不同的看法。德国有学者主张区分善意的犯罪工具和恶意的犯罪工具加以确定在善意的犯罪工具情况下未遂开始于幕后操纵者的作用。因为这种情况必须如同机械的原因链一样来对待而在恶意的犯罪工具情况下未遂则开始于犯罪工具的实行行为4。日本学者西原春夫认为间接正犯的实行着手并不总是在利用行为开始之时在某些场合被利用行为开始之时也可以承认实行的着手。在单纯举动犯的场合利用者的利用行为通常是预备行为在结果犯的场合则根据被利用者实施预定行为的盖然性的高低要么认为被利用者开始实施行为就是实行行为的着手要么认为这并非实行行为的着手而只是预备行为。而且在后者的场合在幕后利用和支配被利用者之行动的利用者的行为是间接正犯的实行行为。当然被利用者实施预定行动的盖然性的高低最终取决于不同的个案3。

在日本犯罪集团首要分子的归责问题是通过创设共谋共同正犯的理论而赋予这类犯罪人正犯性质的途径加以解决的。尽管在学界和审判实务界对应否承认共谋共同正犯尚存在激烈争论但肯定论者普遍认为为了成立共谋共同正犯共谋人必须基于共谋的内容分别实施完成犯罪所必要的行为同时共谋人中至少有一人基于共谋而实施了实行行为5。因为共谋共同正犯的成立从属于实行犯的实行行为所以实行犯基于共谋开始实施犯罪的实行行为时也就是其他共谋者着手之时。

我国刑法学界关于犯罪集团首要分子的着手也有不同的看法。一种观点认为共同犯罪着手时点的确定只能以实行犯开始实行所欲共同故意实施的某一犯罪的构成要件行为这一起点为标志6。另一种观点则认为组织犯开始着手建立犯罪集团就应认为进入了犯罪的实行阶段。因此组织犯已经开始着手建立犯罪集团但没有物色到对象或者策动他人参加犯罪集团他人未予理睬。在这种情况下组织犯应负犯罪未遂的刑事责任可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚7。

二、前提界定

笔者认为对于以上观点的评析和集团犯罪首要分子实行着手的判定其必要的前提是解决如何界定犯罪实行的着手时点问题。

何谓犯罪的实行着手对此我国刑法学界有种观点认为着手是一个主客观相统一的概念是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。这是我国刑法学界的通说8。然而也有学者对这一通行的见解提出了质疑认为通说属于形式的客观说具有以下弊端第一没有从实质上说明什么是着手说着手实行行为的开始、实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手这似乎没有逻辑上的缺陷但什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为形式的客观说却没有给予任何回答。第二存在不明确之处。例如行为人持枪追踪被害人后来从口袋里掏出枪支瞄准被害人然后扣动扳机对此要从形式上确定从哪一时刻开始属于符合杀人罪构成要件的行为是相当困难乃至不可能的。第三在有些情况下通说所确定的标准会使着手提前。如刑法第243条规定的诬告陷害罪按照形式客观说行为人捏造事实就是着手但事实上只有开始向司法机关告发才能认定为是着手。而在某些情况下形式的客观说又可能使着手推迟。如按照形式客观说故意杀人时扣动扳机时才是着手。但实际上瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。可见不应当将在国外已经衰退的形式客观说搬入我国刑法理论中9。最后该论者认为已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时就是实行行为的着手。这里所说的可能直接导致的结果是行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果不是其他意义上的犯罪结果。同一形式的行为相对于此罪来说是直接导致结果发生的行为而相对于彼罪来说可能不是直接导致结果发生的行为。所以行为是否可能直接导致犯罪结果发生必须考虑行为人的主观故意内容。至于何种行为可能直接导致犯罪结果的发生则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑9。