行为共同说之提倡——部分犯罪共同说之批判

关键词共同正犯的本质部分犯罪共同说行为共同说“共同”故意犯罪内容提要关于共同正犯的本质存在犯罪共同说与行为共同说之争现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。2但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说与行为共同说。6近年来国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上提倡部分犯罪共同说7此主张得到了国内众多学者的支持。关于行为共同说之提倡——部分犯罪共同说之批判的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

关键词共同正犯的本质部分犯罪共同说行为共同说“共同”故意犯罪

内容提要关于共同正犯的本质存在犯罪共同说与行为共同说之争现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。部分犯罪共同说的致命缺陷在于甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯而不是杀人罪的共同正犯结局是甲仅成立故意杀人未遂。行为共同说之所以认为甲成立杀人罪的共同正犯乙成立故意伤害致死罪的共同正犯就是为了适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则因而按照行为共同说肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。只要将我国刑法第25条中的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪采用行为共同说就不存在理论上的障碍。

一、问题意识案例一甲出于杀害的故意乙出于伤害的故意共同向丙开枪射击丙中一弹身亡但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。问如何追究甲、乙的刑事责任这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。现在一般认为关于共同正犯本质的讨论不仅是共同正犯的问题也是广义共犯共同正犯、教唆犯、帮助犯共通的问题。1共同犯罪的“共同”何在是共犯指广义共犯共同正犯、教唆犯、帮助犯成立时必须回答的问题。关于共同正犯的本质总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争但理论的分类并非完全一致。日本有学者细分为强硬日语是“かたい”犯罪共同说完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说将后两者又分为强硬かたい部分犯罪共同说、温和日语是“やわらかい”有学者直译为“柔软”部分犯罪共同说、强硬かたい行为共同说、温和やわらかい行为共同说。2但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说与行为共同说。3日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。虽然部分犯罪共同说属于理论通说4但现在行为共同说被有力主张5大有取代通说成为支配性学说之势。通常认为犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立其中主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的是完全犯罪共同说而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时也能肯定共犯的成立这被称为部分犯罪共同说行为共同说主张二人以上无论是共同实现特定的犯罪还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。6近年来国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上提倡部分犯罪共同说7此主张得到了国内众多学者的支持。8尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说如后所述有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如通说教科书指出“实施犯罪时故意内容不同的不构成共同犯罪。例如甲、乙共同用木棍打击丙甲是伤害的故意乙是杀人的故意结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡由于没有共同的犯罪故意不能按共同犯罪处理只能按照个人的主客观情况分别定罪即甲定故意伤害罪乙定故意杀人罪。”9国内持类似主张的学者也指出“两人以上实施犯罪时故意内容不同的不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意另一人是基于杀人的故意即使是先后或同时对同一对象实施的也不能视为共同犯罪只能按照各自的罪过和行为分别处理。”10此外在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说也不赞同行为共同说而是提出“共同犯罪的主客观统一说”认为“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪”以及“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。”11关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致12但如今德国、日本在“违法是连带的责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯否则会导致明显不合理的结论如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中“二人以上轮奸”的加重法定刑又如15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的若不认定为共犯就无法对望风者适用从犯的刑罚。13关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成成立的主张也被有力学者所反对。14我国通说的疑问是明显的。在甲出于杀人的故意乙出于伤害的故意共同对丙开枪射击在能够证明死亡是由甲的射击行为所导致而乙的子弹打偏时案例二即便不作为共同犯罪处理也有人对死亡结果承担责任甲单独构成故意杀人罪的既遂乙承担故意伤害未遂的责任有可能不作为犯罪处罚处理结果虽然不够合理但尚能接受。说其不够合理是因为若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击结果也是甲的子弹导致丙死亡而乙的子弹打偏时案例三甲、乙构成故意伤害致死罪的共犯以承认结果加重犯的共犯为前提前案中甲出于杀人的故意时乙承担故意伤害未遂的责任而可能不作为犯罪处罚而后案中当甲出于伤害的故意时乙却要承担故意伤害致死罪的刑事责任面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚结局就是即便乙实施的是同样的行为其合作伙伴内心是出于杀人的故意还是伤害的故意会导致截然不同的处里结果显然不合理如后所述或许这种不合理还不是太严重。在本文开头的案例一中甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意共同向丙开枪射击结果丙身中一弹死亡不能查清这可子弹是谁发射时按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场处理结果只能是甲构成故意杀人罪未遂乙构成故意伤害罪未遂即无人对死亡结果负责被害人“死不瞑目”其不合理性至为明显甲如果与乙同样出于伤害的故意共同开枪射击根据“一部实行全部责任”15即便不能查清是谁射出的子弹导致丙死亡也不影响对甲、乙以故意伤害致死罪追究刑事责任在甲出于更严重的故意杀人故意而共同射击时结果反而是仅承担杀人未遂乙也只是故意伤害未遂的责任以致无人对死亡结果负责无论如何都让人无法接受可见我国通说所持的出于不同故意共同实施犯罪不成立共犯的立场存在不能容忍的缺陷