epc项目发包人风险

    epc项目发包人风险

    《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12 号）第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

    建设单位承担的风险主要包括：

    （一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”

    《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令 2015 年 第 10 号）第十三条 项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：

    项目法人承担的风险一般包括：

    （一）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。

    （二）因国家税收等政策调整引起的税费变化。

    （三）钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。

    （四）施工图勘察设计时发现的在初步设计阶段难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处治费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。工程实施中出现重大地质变化的，其损失与处治费用除保险公司赔付外，可以约定由总承包单位承 担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例。因总承包单位施工组织、措施不当造成的上述问题，其损失与处治费用由总承包单位承担。

    （五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

    除项目法人承担的风险外，其他风险可以约定由总承包单位承担。

    本条根据相关规定和工程总承包的内在逻辑，对风险分担作了总的划分。

    我国《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中对EPC工程总承包项目中发包人风险承担的规定与FIDIC合同条款中建设单位风险承担的范围相比，国内建设单位所承担的风险相对来说比较多。2019年12月23日，我国住建部、国家发改委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该办法第十五条明确规定了建设单位承担的风险范围：

    建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

    值得注意的是，该条第三款“具体风险分担内容由双方在合同中约定”的规定赋予了业主与承包方意思自治的权利，因此，双方就风险分担的具体情形可以在EPC合同中具体约定。但这是否意味着发包人可以利用优势地位，上述所列举的五种应由其自身承担的风险，通过EPC合同条款另行约定的方式规避掉，而由承包人承担？

    其实不然，在“合理分担风险”的大原则下，在该五项风险原则上应由发包人承担的前提下，双方可在风险发生时，对分担风险的方式、比例、条件等因素，通过协商的方式在合同中进一步明确约定，以免出现争议。

    工程总承包EPC模式下承包人的风险解决建议

    1.关于投标报价风险的建议。究竟如何设置好最高限价，使其既能达到遏制恶意抬高投标价格，维护招标人的经济利益，又能保证招投标顺利完成确实是一件难题。尤其是在EPC项目中，在方案设计、初步设计完成后即进行招投标，难以准确估算合同价格。此时，投标人应加强与招标人沟通交流，清晰了解业主的功能性要求，安排专业人员进行估算，对于业主不合理设置最高限价，承包人在沟通无果后要规避投标以免遭受损失。同时，承包人要通过科学管理，采用新材料、新技术、新的施工工艺来提高管理水平，降低施工成本，在满足招标文件要求的前提下实行人工、材料、机械消耗量自定、价格费用自选、科学估算。

    在EPC项目中，设计环节是主导，承包人要借助于有经验的设计单位，进行估算和报价。同时，承包人一定要把握时间和机会尽可能获得并考虑所有相关资料，做详细的现场勘察，了解工程所在地的地质地基、水温气候等。承包人也应尽可能与业主沟通，了解并确定业主的要求，最大程度的还原业主的设计想法，降低方案的修改次数。

    2.关于合同风险的建议。合同条款及内容对承包人来讲至关重要，工程总承包EPC合同的约定将成为日后解决双方争议及索赔的重要依据。在合同谈判、签订、履行的过程中，承包人应做好市场调研，现场勘察，对招标文件的要求作精准解读，针对合同重要条款的商谈，要有专业人士的参与，最大限度的使合同平等公正。项目实施过程中，承包人要注意保存相应的联系单、签证、会议纪要等事实文件或索赔材料，做好合同文件的保管，为项目结算争议提供原始资料。

    3.关于管理风险的建议。工程总承包EPC模式的本质是设计与施工的融合，融合需要机制。工程总承包EPC企业不但要在组织结构上达到要求，更主要的是要在软件建设上满足要求。包括：具有满足工程总承包要求的人力资源，强大的市场竞争能力，合格的设计能力，完善的项目管理体系，强有力的技术支持能力，在国内外市场中采购机械设备、成套设备和建设物资的能力，足够的工程总承包协调能力，应对风险能力，先进的企业文化等。现阶段，工程总承包EPC企业要不断尝试设计采购施工的融合，学习先进工程总承包管理和设计经验，健全组织机构、完善制度、明确责任。

    4.关于变更风险的建议。EPC合同中，承包人处于项目建设的核心地位，拥有项目建设的主导权。对于业主合理的指令，承包人应该采纳，按令执行；对于业主错误的指令，承包人可以通知拒绝，主要从以下三方面来判断：（1）承包人难以取得所需要的货物；（2）变更将降低工程的安全性或适用性；（3）将对履约保证的完成产生不利的影响。

    在合同谈判、签订过程中，承包人需要利用自身的设计管理，项目管理能力在项目投标的时候、签订的时候来封闭项目开口部分，要明确项目的设计，工程量的参数，使得项目处于封闭的环境。合同的签订要确定工程范围，为变更打下基础。

    5.关于审计风险的建议。业主往往利用其优势地位，在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据，相应的法律法规司法解释却没有对其进行必要的规制，导致地方法院自由裁量权过大，案件久拖不决。在现有法律法规司法解释无法直接对审计期限进行规制的情况下，承包人可以通过跟业主沟通协商，争取对审计期限加以必要的限制，比如合同约定业主在收到承包人结算资料起超过2年仍不能作出结论的，承包人有权请求法院或仲裁机构进行鉴定，鉴定结果对双方具有约束力。对于政府审计或财政评审结论，承包人有证据证明不符合合同约定的，承包人有权请求法院或者仲裁机构进行补充鉴定或者重新鉴定。