建筑工程签证启示录

建筑工程签证启示录

“99示范文本”对建筑工程施工活动中各方的权利义务进行了对等规定，其中涉及到大量的签证情形，本文结合有关法律法规，对这些情形进行总结，便于实务中全盘掌握，灵活运用，最大限度地维护建筑商的合法权益。

、不具备开工条件的签证

“99示范文本”通用条款第8.1条规定：“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：

办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题;

将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要;

开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通;

向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责;

办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续;

确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验;

组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底;

协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作、承担有关费用;

发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。”

针对该条款，建筑商要注意以下实务问题：

其一、必须在施工合同专用条款里明确约定开发商完成工作的具体内容和具体时间。例，对“三通一平”可作如下约定：“甲方应在开工前十天实现施工现场通水、通电、通路和施工场地平整。”对项目前期可作如下约定：“甲方应在开工前十天完成拆迁安置补偿工作，开工后任何拆迁户在乙方施工现场闹事或阻挠施工，均可视为甲方未完成拆迁安置补偿工作，甲方应给予乙方相应的工期顺延及损失赔偿。”这里的约定意义重大，建筑商千万不可懈怠。这是追究甲方违约责任的前提，若没有约定或约定不明，开发商完全可以以“完成该工作双方没有时间限制”抗辩，这时的违约责任就成了无源之水、无本之木，建筑商将十分被动。

作者在担任某上市公司法律顾问时，曾见该公司合同签约员在合同“违约责任”一栏里作出了这样的约定：“按《合同法》规定办。”殊不知，该约定俨然是与《合同法》在踢皮球。因为《合同法》规定：违约责任由双方约定现在若约定“按《合同法》规定办”，怎么办最终的结果必然是：违约责任悬而未决，违约责任无章可循。建设施工合同也概莫能外。“99示范文本”通用条款对甲方工作仅有一个总体的框架描述，具体到个案，当事人还必须具体问题具体分析，还必须约定具体的工作内容、工作时限，若一笔带过若不予涉及，该条款将成为空中楼阁，无法操作。

其二、必须在施工合同专用条款里明确约定处理程序。仍用“三通一平”为例，约定可以是：“甲方未在上述时间完成三通一平工作，乙方可在该情形发生后14天内向甲方工程师提出工期顺延及损失赔偿的报告，工程师应在接到报告后14天内予以确认。”这是为双方履行程序所设计的时间表。对于建筑商，一旦作此约定，一定要在约定期限内提出报告，即签证要求，否则，将面临着丧失权利的危险。对于开发商，接到签证报告后，一定要正确对待，不能置若罔闻，否则，也将面临极其不利的局面。比较而言，这是对建筑商有益的条款，在建筑实务中，开发商不签收建筑商的正式来函，或者签收后不管不问的情况司空见惯，设定该条款，将为建筑商增加一柄维权的利刃。

实务中，还会出现一个问题，建筑商向开发商递交签证报告，经常情况下，开发商并不签字，一旦发生纠纷，建筑商怎么证明自己已经递交了这份报告呢这在下文以专题分析。

其三、必须约定明确的法律效果，通俗而言即“不这么做怎么办”。承接上文的约定内容，可以接着作如下约定：“逾期不确认也不提出异议的，视为默示认可，乙方的报告可以作为结算依据。”这是羁束在违约方身上的紧箍咒。一份协议要说有100%效力的话，评价这几句有关法律效果的话具有99%的功效并不为过。好比一个人犯了法，警察抓了人，但并没有法律规定要判什么刑，法官只好放人，犯了法的人仍然可以逍遥法外，道理就是这么简单。

这里有一个法律问题，双方当事人在合同上约定“过期作废”，该约定在法律上有效吗作者认为，答案是肯定的。意思自治，是民商法律的一个基本原则，一项约定若不违反法律的规定，根据合同相对性原则，在合同当事人之间即具有法律约束力。“合同是两个人之间的法律”，其理即在于此。我国《合同法》生效后，“意思自治”具有了更广泛的内容。如超越经营范围签约、建筑市场上的垫资建设，在很长一段时期内，均被认为是无效民事行为，但《合同法》生效后，这样的结论就需要重新评判了。从无效到有效，体现了立法的价值取向，促进交易发展，维护自由意思表示，法律时空虽然来了个大颠倒，但其价值理念更趋成熟。“逾期不答复即视为默认”的约定并不违背任何法律、行政法规的强制性规定，相反地，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第66条有如下的规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”很显然，法律赋予当事人约定的权利，当事人完全可以充分利用法律给予的自由空间，明确约定“不作为即视为默示”。

其四、必须明确约定索赔的具体内容，如工期顺延、赔偿损失等。仍以“三通一平”为例，先对上文约定的游戏规则概要如下：“开发商在开工前10天实现三通一平，否则，建筑商在14天内提出索赔报告，开发商在14天内答复，否则视为认可。”假如违约情形出现，建筑商必须及时提出内容完备的索赔报告。

索赔报告参考：

某某公司：

按照贵公司与我公司签订的建设工程施工合同约定：贵公司应先于开工前十天实现施工现场三通一平，现离开工日期仅有五天时间，我公司早已做好开工准备，但贵公司尚未实际履行合同义务。鉴于此提出如下要求：“1、工期予以顺延。我公司将在贵公司实现三通一平等开工条件并在接到贵公司的开工通知后十天内开工，期间逾期时间应作工期顺延处理;2、赔偿损失。按照业经贵公司确认的施工组织设计，我公司的人工、机械台班、周转材料、施工现场的安排为……，据此要求贵公司赔偿因工期顺延而造成的实际损失，即每顺延一天，赔偿xx元。”

建筑公司需要注意一个问题，切勿在上述通知后追加：“望贵公司在接到本报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出异议的，视为认可，我公司可据此结算。”这是画蛇添足的败笔。追加内容其实早已在双方的合同上作了约定，双方既然已达成合意，完全没有必要旧话重提。不要认为，若不提一笔，索赔报告将无约束力，这种顾虑是多余的。

开工延期的签证

“99示范文本”第11.2条规定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”该项稚签证与前述签证经常是因为相同的原因所致，如三通一平未实现、施工许可证未办妥等，一个明礼诚信的开发商遇此情况会主动给建筑商发函，主动提出推迟工期并赔偿建筑商的窝工等损失，也即此条款设计的路线图。但常有另一类的开发商，他们漠视建筑商的合法权益，根本不会主动发出类似的通知，对于这种情况，建筑商应循第种签证途径实现利益最大化。

对于开工延期的签证，“99示范文本”并未规定“处理程序”和“法律效果”，这就使得该条款的可操作性大为逊色，建筑商在签订合同中应关注这个问题。建议按照第种签证的相关约定在专用条款里设定“处理程序”和“法律效果”。

工期延误的签证

工期、质量是开发商常常用来攻击建筑商的武器，特别是工期，在工程款诉讼中，开发商常常据此反诉。延期完工有时并不是建筑商的过错，追根求源往往在开发商，而建筑商却常常要背黑锅并承担败诉的结果，这种不公平的结局在司法实践中常常上演，原因何在就在于建筑商没有工期延误的签证。在诚信欠缺的经济交往中，签证就是建筑商的钱，没有签证，又没有其他证据，承担损失是必然结果。有些建筑商一心一意、恪尽职责地履行自己的义务，对于工程师的指令均不折不扣地执行，但偏偏疏于签证。殊不知，一项工程的利润是有限的，若额外搭配几个不付钱的生意，亏损岂不是情理中事一旦开发商提出工期抗辩，建筑商必须拿出实实在在的反驳证据签证，签证顺延一天，则免责一天。建筑施工合同中的延误工期违约金经常是日万分之二，甚至更高，该项违约金数字是惊人的。建筑商应以百倍的注意力来关注签证，不要让签证成为自己的“软肋”。可以说，签证是一项系统化的工程，它贯穿于施工的全过程，作为一项难以操控的软件，其重要性要比建设行为这一硬件大得多。试想，硬件有了，但软件没有，碰上一个不讲理的开发商，你的硬件将毫无意义。

“99示范文本”第13条规定：

1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：

发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;

发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;

工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;

设计变更和工程量增加;

一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;

不可抗力;

专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

2、承包人在前条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

上述签证与签证不同，通用条款已经作出了“处理程序”、“法律效果”、“签证内容”等方面的约定，故当事人只要不排斥使用，相关内容在当事人之间将自动生效，故操作起来较为简便。建筑商要注意的是：

其一、图纸、预付款、进度款、签证款等的交付、支付时间应在专用条款里明确约定，否则，该条款无法适用。