论不完全合同与合同漏洞补充

合同的不完全性产生合同漏洞，合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同。通过诚信原则使合同关系扩大，使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正，合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上。关于论不完全合同与合同漏洞补充的法律问题，大律网小编为大家整理了合同纠纷律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

摘 要：“牛黄案”己有的几种法律适用理论都存在忽视当事人之间合同关系的缺点，本文借鉴契约经济学上的不完全合同理论，认为“牛黄案”应当适用合同漏洞补充。合同的不完全性产生合同漏洞，合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同。通过诚信原则使合同关系扩大，使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正，合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上。经济学里的公平分配合同剩余利益与损失的建议方案也值得合同漏洞补充方法的借鉴。
关键词：不完全合同；合同漏洞；合同关系；诚实信用原则

一 “牛黄案”与合同内容不明确

日前，人民法院报进行了热烈的“牛黄案”法律适用讨论。案情是这样的：农民张某与某肉联厂口头商定，由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后净得牛肉由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏等归肉联厂。在宰杀过程中，肉联厂在一头牛的下水中发现牛黄70克，将这些牛黄出售，得款2100元。张某去肉联厂结算款项时，得知牛下水中有牛黄，后向肉联厂要2100元牛黄款被拒绝，即向法院起诉。
关于本案，人们的首先思考到的就是原告的行为构成重大误解。原告在与被告协议时，并不知牛内脏中有牛黄存在，如果原告知道有牛黄存在，就不会与被告订立那样的合同。因此，是对标的物的错误认识，合同的订立存在误解，应认定为重大误解。但是，重大误解的观点不能成立：第一，法律上的误解必须存在于人的意思表示中。在原告与被告订立合同时，双方都没有发现牛黄，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴。第二，法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。那些认为原告对合同的订立存在重大误解，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。
既然原告对牛黄的归属没有作出意思表示，那么牛黄的所有权未依合同处分，原告仍然享有牛黄的所有权。顺着两个基本思路：其一是从物的性质出发，以期适用物权法规则来确定牛黄的归属；其二是从当事人的意思出发，以期适用债法规则来确定牛黄的归属，本案将有两个结论。第一，原告享有物上请求权。其理由是：牛黄与牛分离成为独立的物，既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权未发生转移。被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告(无权处分人)赔偿损失。第二，被告行为构成不当得利。其理由是：原告并未将牛黄赠与被告，所以被告对牛黄的取得既没有法律依据或合同约定，属于非法占有，构成不当得利，应返还原物。基于原物出卖已不存在，应判决返还原物价款。还有法学者认为物上请求权与不当得利请求权构成权利竞合。[page]
但是，将牛黄的所有权与牛的所有权分离，依据所有者的意思表示分别转移所有权的规则，不利于交易安全与交易便捷。例如在本案中，如果肉联厂也没有发现牛黄，将许多牛下水混在一起卖给零售商，那么谁可以对牛黄主张所有权，是张某还是肉联厂？即使能够判明牛黄出自张某的牛下水，如果张某之牛是半年前买进的，牛黄在半年内显然不能长到70克，那么原先卖牛给张某的人是否有理由索取牛黄？如果张某之牛在宰杀前曾被多次转卖，是不是所有在前的原卖主只要能拿出一纸兽医医学证明，以证明在他们养牛期间牛黄已经存在于牛腹中，就都可以对牛黄主张所有权或者分配利益？所以，法学者又在物权与债权的基本思路上提出了两种新的观点。第一种观点认为牛黄属于未发现物。理由是：当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在，但牛黄的所有权却是不存在的。未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理。如果有法律规定，则依法律规定；没有法律则依约定；既无法律规定又无约定，则依据先占原则。对本案应以先占原则确定牛黄所有权的归属。牛在活着时，牛黄是牛的附着物；牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂。第二种观点认为本案应当推定适用不当得利。“可考虑采类推适用方法，类推适用民法通则第九十二条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件之无法律上根据，尚有未合。”
但是，未发现物说与推定的不当得利说也有不可克服的缺陷，未发现物说认为赠与合同对牛黄归属没有作出规定，而推定不当得利则认为赠与合同对牛黄归属作出了规定。赠与合同内容的认定是合理解决”牛黄案”的事实基础，也是法律适用的事实根据，但是两种学说于此都没有举出有说服力的理由。因此，本文认为赠与合同对牛黄的归属没有明确规定，构成了合同漏洞，应当适用合同漏洞补充来完善合同，确定合同各方的权利义务关系。
“合同漏洞，是指合同关于某事项应有订定而未订定。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项。” 本案在适用合同漏洞补充时存在三个法律适用上问题：第一，合同当事人之间的法律纠纷不一定都是合同纠纷，适用合同法规则来处理。例如，合同一方故意殴打另一方，构成了侵权行为，其损害赔偿责任与合同无关。但是，另一方是否得因此而解除合同，在合同对这种情况没有约定的情况下，就适用合同漏洞补充来处理了。因此，当事人对牛黄归属没有约定是否构成合同漏洞？第二，当事人在合同订立时，对牛黄的归属没有任何的意思表示，司法上对牛黄归属的合同漏洞补充，是法官依据裁判权对合同的内容进行填充。合同是当事人之间的合意，合同欠缺补充条款成为合同的一部分，是否违反了合同意思自治原则？第三，合同漏洞是合同剩余利益分配规则的欠缺，而法官对合同漏洞的补充关系到当事人的责任的承担，无论将牛黄判归何人，都对另一方的利益构成损害。因此，如何发展合同漏洞补充的规则，以控制法官的剩余利益控制权，维护交易的公平与效率？[page]
上述三个问题关系到合同漏洞补充的适用范围、性质和规则的认识，合同法理论己有所涉及。本文在借鉴契约经济学上的不完全合同理论基础上，对这些理论问题作出新的解释。

二 合同漏洞与不完全合同

无论采取何种形式，合同都是在当事人之间进行利益再分配的法律手段。合同的宗旨就在于确定利益转让行为的约束条件，这些条件规定了利益转让过程中当事人之间的权利、义务和责任，以及当事人之间的相互制约关系。合同内容的明确约定有助于提高市场交易效率，降低交易成本。市场交易中合同当事人的交易成本或交易条件在市场竞争情况下有时是可观察的，可预测的，这些成本和条件在签约时就会纳入合同中。在这种情况下，即使有签约成本或交易成本，只要这些成本完全可以纳入合同中，合同就是完备的。若合同是完备的，意味着合同事前就可以规定出合同双方的权利和义务，合同双方只是按照合同条款履行自己的义务，各种合同履行行为都能得到相应补偿。合同双方的权利义务都是合同明确约定的，合同纠纷也就不可能出现，只存在合同是否履行和履行是否得当的问题。若交易成本和交易条件中有些是不可观察，不可预测的，则双方所签合同就是不完全合同。在合同是不完全的情况下，双方的权利义务处于不确定状态，合同纠纷的处理才是重要的。经济学界在80年代后期，由格罗斯曼(Grossmann,S.)、哈特(Hart,O.)、穆尔(Moore,J.)提出了“不完全合同理论”，这是对合同理论的重大突破，也为合同漏洞补充理论的发展开拓了途径。
所谓完全合同，是指缔约双方都能完全预见合同履行期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签订的合同条款，当缔约方对合同条款产生争议时，法院能够强制执行合同。完全合同是以完全竞争市场的假设条件为前提。它包括：1、完全合同的个人理性假设：(1)有理性的决策者具有稳定的偏好，并能按偏好次序进行选择，(2)他们在追求偏好时受到约束，(3)他们在约束允许的范围内尽量实现自己的效用最大化。2、完全合同的环境假设：(1)合同不伤害除合同当事人以外的任何人。也就是说，没有不利的第三方效应。(2)合同缔约方都有关于其选择的对象和结果的全部信息。(3)合同缔约方可以自由地选择交易伙伴，自愿缔结合同，而不接受、也不能施加市场垄断权。(4)交易成本为零。也就是寻找合同伙伴、洽谈合同、草拟合同和解决合同纠纷等形成一份完全合同的过程被假定为无成本的。在满足上述假设条件下，合同当事人之间就可以订立完全合同。 因此，完全合同表现出以下的法律性质：合同是在有秩序、没有外来干扰的情况下的当事人自愿达成的意思表示一致；合同内容在事前能够明确约定，在事后应当完全地履行；当事人能准确地预测合同履行过程中所发生的事件，并能对这些事件作出双方同意的事前约定；当事人一旦达成合同，就必须自愿遵守合同，如果发生合同纠纷，法院能够强制执行合同条款；即使合同存在不完善之处，可以通过阐释性的合同解释分析合同条款具体含义，法官不能创造合同条款代替当事人的意思表示。[page]
合同的不完全性是指一个合同不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务。 在实际的交易中，由于个人的有限理性，外在世界的复杂性、不确定性，信息的不对称和不完全性，合同当事人或合同纠纷仲裁者无法证实或观察经济条件等因素的影响，使得合同的订立和履行往往都是不完全的，完全合同只是一个理论假设，与现实交易条件不符。
那么是什么原因导致了合同的不完全性呢?一是有限理性。由于个人神经生理和语言能力的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，从事经济活动的人在愿望上是追求理性，实际上只能有限地做到这一点，使得人类的理性总是有限的。人们既不能在事前把与合同相关的全部信息写入到合同的条款中，也无法预测到将来可能出现的各种不同的偶然事件，并针对它们做出详细的合同约定。二是交易成本的存在。交易成本包括以下四处方面：1、缔约各方在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；2、进行决策、达成有关协议、处理各为不测事件所要付出的费用；3、用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用；4、履行合同条款所要付出的法定费用。
传统经济合同都是一些能够即时履行的短期合同，由于短期合同所涉及事件的简单性与对将来要发生事件的可预测性，其交易成本都可能大大减少，交易条件大都可以事前约定，近似于完全合同，但交易成本还是存在的。在现代经济交易的发展产生的长期合同中，由于它所涉及事件较复杂，具有较多的不确定性，合同成本会大大地增加，交易成本也就较大。也就是说，任何合同订立和履行都要交易成本。由于合同交易成本的存在，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要经济得多。另外，各方也会漏掉一些他们不能简单地加以证明的，可能发生的不测事件。在当事人对合同条款发生争议需要第三者来裁决时，其合同履行的成本更高。当当事人签订控制可能出现某些争议问题的条款的成本超了解决这些争议的收益时，合同的不完全性就出现了。
从法律角度来看，合同的不完全性就是合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项，就是合同条款欠缺，就是合同漏洞。交易成本与交易条件的不可证实性与不可观察性产生了不完全合同，不完全合同需要调整完善方能适应分配当事人利益的目的。合同漏洞补充适用范围应当限于对不完全合同的完善调整，即在合同不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务时，合同漏洞补充才成为必要。[page]

三 合同漏洞与合同关系的扩大

合同的不完全性在经济学领域表现为不完全合同理论，改变了以往认为合同是完备的、可达到均衡价格的观点，在法学领域则表现为合同关系扩张，改变了以往认为合同是抽象的不可补充的观点。不完全性是合同的一种普遍状态，仅仅依靠合同条款内容来确定当事人的权利义务，远远不能适应交易日益复杂化的现代经济生活，合同关系扩张成为合同不完全性合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所选择的相对人缔结合同，创造规制彼此权利义务关系的规范。大陆法系学者认为合同是民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议；英美法系学者认为合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。 传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心。在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系。而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的允诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的解释来决定。合同法的制度功能是赋予当事人之间的合意以法律效力，当事人依据合同法的规定可以要求债务人履行合同约定义务，实现合同目的和利益，如果债务人不履行合同则须承担违约责任，债权人有权请求法院强制债务人履行债务并赔偿损失。传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间的民事法律关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务。
现代合同理论为了公共利益和社会秩序，规定了诚实信用原则以限制合同自由。诚实信用原则的确立促使了合同关系的扩大，具体体现在两个方面。第一，不存在有效合同的当事人之间产生合同责任，如缔约过失责任。传统合同理论认为在合同订立过程中，合同一方因他方的过错造成的损失，不能归属于合同责任，应当适用侵权责任或不当得利。而现代合同理论则认为订立合同的双方在接触后，相互之间就产生了信赖关系，缔约过失有诚实信用原则，损害了另一方的信赖利益，应当承担缔约过失责任。第二，合同的权利义务不再局限于合同条款的明确约定，如根据诚实信用原则产生了附随义务。合同当事人即便没有在合同中约定也要承担合同法规定的附随义务，否则就应当承担合同责任。因此，在现代合同理论中，合同责任因诚实信用原则得到了扩张。诚实信用原则是合同法的一般条款，合同当事人从接触洽谈合同之时开始至合同履行完毕之后，无论是债权的行使还是债务的履行，都受到诚实信用原则的调整。[page]
传统合同法的特征是将合同法规定的合同抽象出来并赋予法律约束力，剥离了合同关系与社会关系之间的联系。随着缔约过失责任和附随义务规则在合同法中的确立，产生“关系合同说”。关系合同说认为，当事人双方以合同缔结为目的开始交涉后直到纠纷解决前，在他们之间存在着一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互信赖的共同体关系。在这个矛盾对立的统一体存在的整个过程中，出于相互信赖的需要，并基于诚实信用原则，在交易发展的每个不同的阶段，当事人都应当负担不仅限于合同条款本身内容的相应的信赖义务。 合同当事人基于对对方的信赖而遭受的损害也应得到赔偿的信赖利益理论在各国合同法中确立，表明了信赖关系的存在。因此，现代合同关系实际上是一种建立在信赖基础上的关系，合同并非仅仅产生于合意，当事人间的相互信赖关系也对合同内容的确定起着重要的作用。 信赖关系不再是存在于人们的意识当中，而是存在于法律的直接规定之中，并通过法律实践而具体化，使社会关系重新反映于合同的规范当中。社会关系本身存在着一定的秩序，现代合同法要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法律效力。
合同存续期间发生的影响双方交易关系的事实，都属于当事人之间为订立和履行合同而相互接触产生的信赖关系范畴，应当依据合同关系规则来处理相互权利义务。如果合同对新发生事实事前没有约定，则当事人的关系无法依据合同约定内容来确定，合同关系就只能依据合同漏洞补充来确定了。合同漏洞补充确定当事人之间的权利义务不是基于推定的当事人的意思表示或合同的默示条款，而是根据合同关系直接确定合同利益的分配。

三 合同漏洞补充规则

在现实经济经济生活中，当事人之间因合同漏洞发生合同纠纷诉之法院，法院可能视不完全合同是完全合同，从而避免因合同无效使当事人之间的权利义务失去准则。但是，在这种情况下，实际上是由法官拥有了补充合同漏洞的权利，容易导致法官滥用解释权，有可能使合同的判决不利于合同双方利益最大化。另外，合同漏洞的产生是因为经济条件的不可观测性和不可证实性，法院不可能在信赖于合同方不能提供信息的条件下，应用此规则作出更有效率的判决，其时法院形成的意见将凌驾于市场合同之上。所以，发展法官的剩余控制权理论就要研究合同漏洞补充的方法。 对于合同漏洞的补充，学者认为“首先由当事人双方协商补充，协商不成时按照合同有关条款或者交易习惯补充；再不成时按照其他任意性规范和补充的合同解释两种。”
合同漏洞的法律适用首先应当由当事人双方协商补充，因为当事人最知道自己的利益所在。但是，第一，重新协商过程也会产生多种成本，这些成本包括重新谈判的过程本身所产生的事后成本，和对重新谈判的预期所产生的事前成本；第二，当事人诉之法院就已经表明双方对合同重新协商不能达成一致，需要第三者提供裁决；第三，法律对不完全合同的处理意见是当事人处理不完全合同纠纷需要综合考虑的条件之一。所以，不完全合同的司法解决规则必不可少。[page]
合同漏洞不能通过重新协商完善的，可以适用法律法规和交易习惯来补充完善。例如适用附随义务来认定合同义务，适用情事变更来处理因经济条件变化而出现的纠纷，适用物权法规则来处理买卖合同中所有权转移和风险负担等。因为法律设定任意性法律规则的目的就是考虑到合同可能有不足之处，而且当事人对合同上非必要之点也多相信法律会设有适当合理的规定而没有约定。但是，第一，法律并不知道当事人的利益所在，法律的补充对于当事人来说，增加了合同履行成本和合同关系不确定性；第二，法律法规的数目总是有限的，面对无限丰富的现实生活不可能一一都有所规定；第三，法律原则条款的原则性无法确定当事人具体的权利。所以，法律规范对不完全合同的补充作用也是有限的。
最后，可以对合同进行补充的解释。补充的合同解释所探求的不是当事人的真意，而是所谓的假设的当事人的意思，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款。但是，第一，补充的合同解释是假设的当事人意思，属于一种规范的判断标准。但是，合同漏洞因经济条件不可预测性和不可证实性而产生，当事人在合同订立时不可能有意思表明，推定意思表示与事实不符。第二：合同解释，以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为依归。但是，由于公平的判断因人而异，使得法院在个案中的公平判断未必与此时双方当事人的公平判断相一致。按照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。
契约经济学上的不完全合同理论发展了一种不同于法学上的不完全合同调整方案。一种理论要求法院将主要由经济波动引起的损失、收益公平地在不完全合同当事人之间分配。 这种处理方法突破了传统合同法学上合同漏洞补充中，将合同利益与损失不是归属于一方就是归属于另一方的的作法，颇有类似于侵权法中的公平责任的性质与原理，值得法学研究上借鉴。如牛黄案，无论将牛黄判归何人，在事实上都存在不公平的后果，如果让牛主人与肉联厂平分牛黄的收益，也许是一个比较公平的方案。
所以，对于怎样都能最好地规制不完全合同，其答案很可能还需要等待未来经济的发展，法律合同理论很可能随经济学的发展而进步。

王利明 崔建远：《合同法新论（总则）》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。
林红玲：《不完全契约与产权配置》，辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2000年5月期。[page]
张维迎：《合同成本与法律调控作用》，《读书》，2000年11月期。
Klein,b.(1980)Borderlines of Law and Economic Theory: Transaction Cost Determinants of Unfair Contractual Arrangements. American Economic Review Papers and Proceeding 70,May,1980, p.356`362.
王利明 崔建远：《合同法新论（总则）》，中国政法大学出版社2000年版，第23页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第56页。
马新彦：《信赖与信赖利益考》，法律科学2000年3月，第81页。
张维迎：《合同成本与法律调控作用》，《读书》，2000年11月期。
王利明 崔建远：《合同法新论（总则）》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。
科斯等著，李风圣译，《契约经济学》，经济科学出版社1999年版，第130页以下。