对“共同占有”构成要件如何把握?

共同占有是单独占有的对称。如果占有人没有作出明确的约定则推定为共同占有。但在具体案件中纪要强调认定国家工作人员与近亲属以外的其他人共同受贿还必须具备一个条件即共同占有受贿款物。意见规定共同占有要件是为了反映特定关系人以外的其他人与国家工作人员共同受贿行为的利益共同性并非对刑法总则共同犯罪规定的突破。关于对“共同占有”构成要件如何把握?的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

共同占有是单独占有的对称。两个以上的人对同一标的物的占有。数人占有同一个标的物如果占有人约定分别占有物的一部分各个占有人之间各自独立的使用领域能够互相清楚地区分开就各自占有的部分成立单独占而不是共同占有各占有人可以独立地主张对自己占有的保护。如果占有人没有作出明确的约定则推定为共同占有。共同占有可以是直接占有也可以是间接占有可以是自主占有也可以是他主占有。

我国刑法总则规定共同犯罪能否成立取决于双方有无共同故意和共同行为强调犯意共通情况下犯罪行为的共同性。2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要明确非国家工作人员和国家工作人员共同受贿犯罪亦取决于双方有无共同受贿故意和受贿行为。但在具体案件中纪要强调认定国家工作人员与近亲属以外的其他人共同受贿还必须具备一个条件即共同占有受贿款物。

最高人民法院、最高人民检察院2007年发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见)首次提出了特定关系人的概念明确了由特定关系人收受贿赂的认定标准。准确理解和把握相关规定对于此类行为的司法认定具有重要的现实意义。2007年意见确定了特定关系人这一概念同时规定国家工作人员与特定关系人以外的其他人构成共同受贿必须具备共同占有受贿款物的条件。纪要和意见的规定是否突破了刑法总则共同犯罪的规定理论界和实务界均存在一定争议。

我们认为对于特定关系人以外的其他人与国家工作人员构成共同受贿犯罪必须具备的共同占有要件应当从以下几个方面予以把握

1、共同受贿犯罪构成仍应遵循刑法总则关于共同犯罪的规定

根据刑法原理对分则中的个罪认定亦应遵循总则规定作为受贿犯罪的一种特殊形态特定关系人以外的其他人与国家工作人员的共同受贿犯罪仍然要受刑法关于共同犯罪条款的规制。意见规定共同占有要件是为了反映特定关系人以外的其他人与国家工作人员共同受贿行为的利益共同性并非对刑法总则共同犯罪规定的突破。

2、共同占有是对受贿罪罪质的自然延伸

受贿罪的本质是权钱交易意见对特定关系人以外的其他人构成受贿罪共犯突出共同占有要件是基于该类犯罪的特点对共同受贿罪质特征的集中提炼与刑法总则有关共同犯罪的规定并不矛盾。

3、共同占有突出共同受贿犯罪共同获利特征

共同占有强调共同获利的突出特征获利不在于实际分得多少而在于对受贿款物的实际控制司法实践中具有多种表现形式可能表现为共同分赃、分别占有也可能表现为共同经手或者共同保管但更多的时候表现为双方共同意志支配下由一方实施的处分行为。

附1全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

为了进一步加强人民法院审判经济犯罪案件工作最高人民法院于2002年6月4日至6日在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会。各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长和刑庭庭长参加了座谈会全国人大常委会法制工作委员会、最高人民检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会。座谈会总结了刑法和刑事诉讼法修订实施以来人民法院审理经济犯罪案件工作的情况和经验分析了审理经济犯罪案件工作面临的形势和任务对当前和今后一个时期进一步加强人民法院审判经济犯罪案件的工作做了部署。座谈会重点讨论了人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中遇到的有关适用法律的若干问题并就其中一些带有普遍性的问题形成了共识。经整理并征求有关部门的意见纪要如下

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一)国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派即委任、派遣其形式多种多样如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

(三)其他依照法律从事公务的人员的认定

刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征一是在特定条件下行使国家管理职能二是依照法律规定从事公务。具体包括(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表(2)依法履行审判职责的人民陪审员(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员(4)其他由法律授权从事公务的人员。

(四)关于从事公务的理解

从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作如售货员、售票员等所从事的工作一般不认为是公务。

二、关于贪污罪

(一)贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利实施了虚假平帐等贪污行为但公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后是否将财物据为己有不影响贪污既遂的认定。

(二)受委托管理、经营国有财产的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结共同非法占有单位财物的行为应当按照最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中非国家工作人员与国家工作人员勾结分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占有的应当尽量区分主从犯按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中如果根据案件的实际情况各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当难以区分主从犯的可以贪污罪定罪处罚。

(四)共同贪污犯罪中个人贪污数额的认定

刑法第三百八十三条第一款规定的个人贪污数额在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度并依照刑法第二十七条第二款的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、关于受贿罪

(一)关于利用职务上的便利的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。

(二)为他人谋取利益的认定

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为如国家工作人员收受他人财物时根据他人提出的具体请托事项承诺为他人谋取利益的就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的视为承诺为他人谋取利益。

(三)利用职权或地位形成的便利条件的认定

刑法第三百八十八条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

(四)离职国家工作人员收受财物行为的处理

参照最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复规定的精神国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并与请托人事先约定在其离职后收受请托人财物构成犯罪的以受贿罪定罪处罚。

(五)共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项收受请托人财物并告知该国家工作人员或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的对该国家工作人员应认定为受贿罪其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人财物后双方共同占有的构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益并指定他人将财物送给其他人构成犯罪的应以受贿罪定罪处罚。

(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益的应当认定为受贿。具体认定时不能仅仅看是否有书面借款手续应当根据以下因素综合判定(1)有无正当、合理的借款事由(2)款项的去向(3)双方平时关系如何、有无经济往来(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益(5)借款后是否有归还的意思表示及行为(6)是否有归还的能力(7)未归还的原因等等。

(七)涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时应当注意(1)国家工作人员利用职务上的便利索取或非法收受股票没有支付股本金为他人谋取利益构成受贿罪的其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票由于不是无偿收受请托人财物不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值行为人仅支付股本金其购买股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

四、关于挪用公款罪

(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用的不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失构成其他犯罪的依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会关于lt中华人民共和国刑法gt第三百八十四条第一款的解释的规定以个人名义将公款供其他单位使用的、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的属于挪用公款归个人使用。在司法实践中对于将公款供其他单位使用的认定是否属于以个人名义不能只看形式要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管或者与使用人约定以个人名义进行或者借款、还款都以个人名义进行将公款给其他单位使用的应认定为以个人名义。个人决定既包括行为人在职权范围内决定也包括超越职权范围决定。谋取个人利益既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的个人利益既包括不正当利益也包括正当利益既包括财产性利益也包括非财产性利益但这种非财产性利益应当是具体的实际利益如升学、就业等。

(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的属于挪用公款行为构成犯罪的应以挪用公款罪定罪处罚。

(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

挪用金融凭证、有价证券用于质押使公款处于风险之中与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别符合刑法关于挪用公款罪规定的以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

挪用公款归还个人欠款的应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的应当认定为挪用公款进行营利活动。

(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投人实际使用的只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件应当认定为挪用公款罪但可以酌情从轻处罚。

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污应当按照主客观相一致的原则具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的

1根据最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第六条的规定行为人携带挪用的公款潜逃的对其携带挪用的公款部分以贪污罪定罪处罚。

2行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来且没有归还行为的应当以贪污罪定罪处罚。

3行为人截取单位收入不入帐非法占有使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来且没有归还行为的应当以贪污罪定罪处罚。

4有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还并隐瞒挪用的公款去向的应当以贪污罪定罪处罚。

(二)非法所得的数额计算

六、关于渎职罪

(一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

根据刑法规定玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中公共财产的重大损失通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中有以下情形之一的虽然公共财产作为债权存在但已无法实现债权的可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失(1)债务人已经法定程序被宣告破产(2)债务人潜逃去向不明(3)因行为人责任致使超过诉讼时效(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

(二)玩忽职守罪的追诉时效

玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生而是玩忽职守行为之后一定时间发生的应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

(三)国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

对于1999年12月24日中华人民共和国刑法修正案实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为)尚未处理或者正在处理的不能按照刑法修正案追究刑事责任。

(四)关于徇私的理解

徇私舞弊型渎职犯罪的徇私应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益实施滥用职权、玩忽职守行为构成犯罪的依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。

附2最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(法发〔2007〕22号)

为依法惩治受贿犯罪活动根据刑法有关规定现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题提出以下意见

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益以下列交易形式收受请托人财物的以受贿论处

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的

(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件以优惠价格购买商品的不属于受贿。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人提供的干股的以受贿论处。进行了股权转让登记或者相关证据证明股份发生了实际转让的受贿数额按转让行为时股份价值计算所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让以股份分红名义获取利益的实际获利数额应当认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益由请托人出资合作开办公司或者进行其他合作投资的以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润没有实际出资和参与管理、经营的以受贿论处。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义未实际出资而获取收益或者虽然实际出资但获取收益明显高于出资应得收益的以受贿论处。受贿数额前一情形以收益额计算后一情形以收益额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据最高人民法院、中国人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释第七条规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益通过赌博方式收受请托人财物的构成受贿。

六、关于特定关系人挂名领取薪酬问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的以受贿论处。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益授意请托人以本意见所列形式将有关财物给予特定关系人的以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋共同实施前款行为的对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人财物后双方共同占有的以受贿罪的共犯论处。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人房屋、汽车等物品未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿应注意与借用的区分。具体认定时除双方交代或者书面协议之外主要应当结合以下因素进行判断(1)有无借用的合理事由(2)是否实际使用(3)借用时间的长短(4)有无归还的条件(5)有无归还的意思表示及行为。

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿。

国家工作人员受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处为掩饰犯罪而退还或者上交的不影响认定受贿罪。

十、关于在职时为请托人谋利离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后约定在其离职后收受请托人财物并在离职后收受的以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益离职前后连续收受请托人财物的离职前后收受部分均应计入受贿数额。

十一、关于特定关系人的范围

本意见所称特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

依照本意见办理受贿刑事案件要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限惩处少数教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时对于具有自首、立功等情节的依法从轻、减轻或者免除处罚。