共同犯罪的认定方法

认定共同犯罪应当采取相反的方法其一共同犯罪的特殊性仅在于不法层面应当以不法为重心认定共同犯罪至于其中的责任判断则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其三只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时才承担既遂犯的刑事责任故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答共同犯罪犯的是什么罪之类的问题。显然认定共同犯罪的传统方法是不区分共同犯罪的不同形态统一确定共同犯罪的成立条件符合共同犯罪成立条件的即认定为共同犯罪共同犯罪中的参与人便是共犯人。1不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件例115周岁的甲入户盗窃时请17周岁的乙为其望风。关于共同犯罪的认定方法的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

认定共同犯罪应当采取相反的方法其一共同犯罪的特殊性仅在于不法层面应当以不法为重心认定共同犯罪至于其中的责任判断则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二正犯是构成要件实现过程中的核心人物应当以正犯为中心认定共犯当正犯造成了法益侵害结果(包括危险)时只要参与人的行为对该结果做出了贡献就属于不法层面的共犯。其三只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时才承担既遂犯的刑事责任故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答共同犯罪犯的是什么罪之类的问题。在刑法理论与司法实践中可以淡化共同犯罪概念。

一、传统认定方法的缺陷

按照我国传统刑法理论成立共同犯罪必须具备三个条件第一共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位第二构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为各行为人所实施的行为必须是犯罪行为否则不可能构成共同犯罪第三构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。显然认定共同犯罪的传统方法是不区分共同犯罪的不同形态统一确定共同犯罪的成立条件符合共同犯罪成立条件的即认定为共同犯罪共同犯罪中的参与人便是共犯人。这种方法有三个基本特点一是不区分不法与责任混合认定共同犯罪是否成立。在上述三个条件中第一个基本上是责任条件第二个是违法条件第三个又是责任条件。二是不区分正犯与狭义的共犯整体认定共同犯罪是否成立。上述三个条件讨论的是二人以上是否成立共同犯罪而不是在确定正犯后讨论哪些人成立狭义的共犯(教唆犯与帮助犯)。三是仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因

(一)混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪而且先判断责任再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。

1不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件

例115周岁的甲入户盗窃时请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说由于甲没有达到责任年龄故甲与乙不成立共同犯罪对乙不能以共犯论处。但是这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处那么当其为15周岁的人望风时也应以盗窃罪论处。或许有人认为对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而其一对乙不可能以直接正犯论处因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二对乙也不可能以间接正犯论处因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为不可能成立间接正犯。由此可见传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时也存在完全相同的问题。

2不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件

例2本犯甲盗窃大型赃物后需要特殊工具分割赃物以便窝藏乙知道真相却将特殊工具提供给甲甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪?按照传统观点本犯不能成为赃物犯罪的主体于是乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为故不成立赃物犯罪。但是这种结论难以被人接受(参见本文第二部分)。

不难看出传统的认定方法之所以难以处理上述案件一个重要原因是没有将犯罪的实体区分为不法与责任没有认识到共同犯罪是一种不法形态从而导致责任判断在前。然而责任是对不法的非难可能性不是一种单纯的心理状态也不是一种单纯的行为意志或者行动计划。只有确定了不法之后才能判断有无责任而不能相反。

(二)整体认定共同犯罪的缺陷

整体认定共同犯罪表现为将二人以上的行为作为整体进而判断该整体是否成立共同犯罪并且同时确定共同犯罪的性质得出成立共同犯罪的结论之后对各共犯人按照该犯罪定罪接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。

1难以判断共同的犯罪行为

在部分共同正犯案件中(如参与人均手持凶器对被害人实施伤害行为)一般容易认定参与人存在共同的犯罪行为。但是在共犯人以教唆、帮助的方式参与犯罪时则难以判断是否存在共同的犯罪行为因为共同包含了相同的意思。而犯罪的认定是一个从事实认定到规范评价的过程如若在事实认定阶段就否定了共同行为则无论如何也不能认定为共犯。正犯行为是符合分则规定的基本构成要件的行为而教唆行为、帮助行为则不是。尤其是帮助行为因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别看似日常生活行为也可能成立帮助行为。所以很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。

例3甲坐上乙驾驶的出租车后发现前方丙女手上提着包就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后让乙加速乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中难以认为乙与甲有共同的犯罪行为。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时根本不能得出乙实施了犯罪行为的结论甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实传统的认定方法是一种循环论证在肯定了乙是共犯的情况下才说乙的行为是犯罪行为。可是基于什么理由肯定乙是共犯?又不得不说乙实施了犯罪行为。

2难以认定共同的故意

例4甲向乙提议收拾丙乙同意并与甲共同对丙实施暴力致丙死亡。事后查明甲有杀人故意乙仅有伤害故意二者的故意内容并不相同。通说指出如果实施犯罪时故意的内容不同就背离了共同犯罪故意的本意因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意另一人是基于杀人的故意即使先后或同时对同一对象实施的也不能视为共同犯罪只能按照各自的罪过和行为分别处理。可是倘若不将本案认定为共同犯罪又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当也不符合共同犯罪的立法本旨(参见本文第二部分)。如果既否认共同犯罪又强行让甲、乙均对死亡负责则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说只有将甲、乙认定为共同正犯才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实参与一起具体犯罪的人既可能有相同的故意也可能有不同的故意要求故意内容相同必然导致许多案件难以得到妥当处理。

不仅如此通说还自相矛盾。例如通说认为共同犯罪故意的认识内容包括helliphellip共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪同时指出在片面帮助的情形下由于毕竟帮助他人犯罪比较起来还是以从犯处理为宜。可是在片面帮助的场合只是帮助犯主动配合正犯而正犯并没有配合帮助犯这不符合相互配合的要件。

3难以认定身份犯的共犯

例5普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜二人到达现场乙撬开财务室铁门甲用其掌管的钥匙打开保险柜取走了10万元现金。

由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为所以当二人参与的犯罪是身份犯而其中只有一人具备身份时有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质于是出现认定上的困难。也正因为如此我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是类似例5这样的案件应如何确定共同犯罪的性质?司法解释的观点是应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。但是这种观点存在明显的缺陷首先在我国行为人在共同犯罪中所起的作用大小只是量刑的依据而不是定罪的依据司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用便无法确定罪名。在例5中很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质但这种整体认定的方法意味着非身份者与身份者的罪名必须相同其结论明显不当(参见本文第二、三部分)。

4难以贯彻共犯从属性原理

与正犯一样共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同那么对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答应当基本上是相同的。如后所述之所以处罚共犯是因为共犯通过促使或者帮助正犯实施实行行为参与引起了法益侵害结果(包括危险)。因此将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件实属理所当然。亦即只有当正犯着手实行犯罪使法益遭受紧迫危险时才能处罚教唆犯、帮助犯。这正是共犯从属性说的结论。坚持共犯从属性说使罪刑法定主义得以坚持构成要件的机能得以维护共犯的处罚界限得以明确会避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯以致造成刑法界限之过度泛滥严重破坏法的安定性。因此坚持共犯从属性说有利于防止处罚不当罚的行为。事实上当教唆者只是说了一句杀死某人时即使对方完全默认但仅此还没有处罚的必要。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时即使不处罚教唆者也可以确保国民的平稳生活。同样当乙提供一把刀给甲但甲没有使用刀实行犯罪时对乙也不应以犯罪论处。否则许多正当行为都会受到司法机关的怀疑从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以从我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。但是整体地认定共同犯罪意味着并不是先判断谁是正犯而是整体地判断谁和谁成立共同犯罪这便不可能贯彻共犯从属性原理。我国司法机关经常对共同犯罪案件进行分案审理并且先审理帮助犯再将帮助犯的成立作为认定正犯的依据。这种本末倒置的做法没有以共犯从属性为前提也容易造成冤假错案。

不难看出传统认定方法之所以存在缺陷是因为没有以正犯为中心认定共同犯罪。整体认定共同犯罪的思路导致人们思考、提出和回答一些没有意义的问题进而影响对参与人行为的认定。例如当某人说甲与乙构成共同犯罪时对方一般会问甲与乙构成何种共同犯罪?或者会问甲与乙的共同犯罪的性质是什么?其实这类问题不仅没有任何意义而且会导致定罪的困难。

例6甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后甲、乙立即到现场丙女迅速离开甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。倘若要问甲、乙、丙构成什么共同犯罪?结局是既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。

(三)抽象认定共同犯罪的缺陷

抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法要么不当扩大了共犯的范围要么不当扩大了既遂犯的范围。

1不当扩大共犯的处罚范围

例7甲潜入丙家盗窃时恰好被乙发现。乙知道甲会盗窃就主动为甲望风但甲对此并不知情乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法乙实施了帮助行为且有帮助故意成立盗窃罪的共犯。但是在例7中乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性事实上也没有促进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯论处没有根据。

2不当扩大既遂犯的处罚范围

这表现为两种情形一是没有充分考虑共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性二是没有充分考虑共犯脱离的情形。

例8甲意欲盗窃他人的汽车让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙但甲在使用乙提供的钥匙时却不能打开车门。于是甲用其他方法盗走了汽车。按照传统的认定方法乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为成立盗窃罪的共犯乙对盗走汽车的结果承担刑事责任。可是乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间既没有物理的因果性也没有心理的因果性让乙承担盗窃既遂的刑事责任明显不当。

例9甲、乙共谋杀害丙相约翌日到丙家共同将丙杀死甲如期到丙家而乙未去甲一人将丙杀死。通说指出共谋helliphellip是共同犯罪预备行为共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件。helliphellip甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的乙同样应负杀人罪既遂的罪责。显然通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而杀人预备行为不可能致人死亡。所以在例9中必须讨论乙是否脱离了共犯关系。亦即必须考察乙先前与甲共谋的行为与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性但通说并没有这样做。

不难看出认定共同犯罪的传统方法之所以不能对例7、例8得出正确结论也难以对例9的不同情形得出妥当结论和提出适当理由是因为其只是抽象地判断共同犯罪的成立范围而没有具体考察各共犯行为与结果之间的因果性。

针对传统方法的上述缺陷根据共同犯罪的特点本文就共同犯罪的认定提出以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。

二、以不法为重心

共同犯罪是不法形态。处理共同犯罪案件时应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言之共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题在责任层面共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以必须以不法为重心认定共同犯罪。

从实质的观点进行考察只有具备了以下两个条件才能被认定为犯罪其一发生了违法事实(违法性)其二能够就违法事实进行非难(有责性)。据此犯罪的实体是违法性与有责性。但是由于刑法实行罪刑法定原则所以只有符合构成要件的违法行为才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性所以不法是责任的前提。现实生活中存在没有责任的不法(行为符合构成要件且违法却没有责任)但绝对不存在没有不法的责任(行为不符合构成要件或者不违法但行为人却有责任)。基于同样的理由认定犯罪必须依照从不法到责任的次序而不能相反。

刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言认定二人以上的行为是否成立共同犯罪只是解决二人以上参与人的客观归责问题或者说只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果(包括危险)的原因。只要认定共同犯罪成立就要将法益侵害结果客观地归属于参与人的行为(不论参与人是否具有主观责任)。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任则需要个别判断。但参与人是否具有责任以及具有何种责任在共同犯罪中没有任何特殊性。

例10甲与乙基于意思联络共同向丙开枪甲射中丙的胸部致丙死亡乙射中丙的大腿造成丙轻伤。在本案中即使不考察乙的行为也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果。甲若具备杀人故意等责任要件便成立故意杀人既遂。但是倘若单独认定乙的行为则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件也仅成立故意杀人未遂倘若乙仅具有伤害的故意则仅成立故意伤害(轻伤)罪。但是这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。亦即只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性那么丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件便成立故意杀人既遂。但是倘若乙仅具有伤害的故意即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性也不能因为甲具有杀人故意而认定乙构成故意杀人罪而只能按照乙的责任内容认定为故意伤害致死。

由此可见认定共同犯罪实际上解决的只是不法问题。亦即哪些参与人的行为与结果之间具有因果性并据此应当将结果归属于其行为。至于各参与人的责任如何则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。既然如此司法实践就必须以不法为重心认定共同犯罪。

违法(原则上)是连带的责任是个别的的命题也说明了共同犯罪是不法形态。如所周知责任是不可能连带的。lsquo责任rsquo的判断在法政策上与对实施了符合构成要件的违法行为的人科处作为犯罪的法律后果的刑罚是否妥当的判断相联系。根据责任主义的要求即使行为符合构成要件且违法但倘若行为人没有责任就不能以犯罪论处不得科处刑罚。显而易见的是在判断参与人是否值得处罚时只能以每个参与人是否具有责任为根据而不能因为此参与人有责任便处罚彼参与人。事实上责任能力、责任年龄、故意内容、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素都只能进行个别判断。参与人甲具有责任能力不意味着参与人乙也具有责任能力参与人A具有期待可能性不等于参与人B也具有期待可能性。在例10中应当认定甲与乙的行为共同造成了丙的死亡(因为乙的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性)丙的死亡结果必须归属于二者的行为二者的行为都是违法的(违法的连带性)。但如上所述不能因为这一点而让二者都承担故意杀人罪的责任而是必须分别判断甲、乙二人的责任要素。倘若甲完全具备故意杀人罪的责任要素而乙是没有责任能力的精神病患者则甲构成故意杀人罪乙无罪(责任是个别的)。

例1116周岁的甲与13周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于二人共同实行不法行为所以丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为而且要归属于乙的行为据此二人成立轮奸。即使乙没有达到责任年龄对甲也要以轮奸论处。不难看出参与人是否具备责任要素不影响能否将结果归属于其行为。这也说明共同犯罪是不法形态。

正犯的处罚根据与单个人犯罪的处罚根据相同。在共犯处罚根据问题上责任共犯论的缺陷与因果共犯论的优势正好也说明共同犯罪是不法形态。

责任共犯论认为共犯因为将正犯引诱至责任与刑罚中而受处罚。其经典表述是正犯实行了杀人行为教唆犯制造了杀人犯。根据责任共犯论共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提(极端从属性说)。可见责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。根据责任共犯论甲唆使乙重伤甲自己的身体的乙成立故意伤害罪甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点明显不当。此外根据责任共犯论共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者堕落。换言之不管被教唆者实施何种犯罪教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性利益。然而若说教唆犯是一种堕落罪刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是一方面教唆犯与正犯侵害的法益是相同的如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样都是被害人的身体健康。另一方面各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。责任共犯论的缺陷使其完全衰退而只具有学说史上的意义。之所以如此就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态而是将不法与责任混合在一起认定共同犯罪这正好映证了共同犯罪是不法形态。

当今的通说为因果共犯论。因果共犯论的观点是lsquo之所以处罚共犯是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性rsquo也称为惹起说。亦即所谓共犯是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此受侵害的法益相对于共犯者自身而言也必须是应受保护的。如A请求正犯B杀害自己(A)正犯B杀害A未遂。虽然A的承诺无效B的行为成立故意杀人罪但刑法并不将A间接侵害自己生命的行为以犯罪论处故A的行为不可罚。因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说但都没有将责任的内容纳入共同犯罪中。

本文认为与单个人犯罪的本质一样共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯表现为直接引起法益侵害共同正犯表现为共同引起法益侵害间接正犯通过支配他人的行为引起法益侵害教唆犯与帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之共犯的处罚根据在于共犯通过正犯间接地侵害了法益即处罚共犯是因为其诱使、促成了正犯直接造成的法益侵害。

共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性并不是指共犯行为本身具有行为无价值而是指共犯不具有违法阻却事由(承认违法的相对性)。其一正犯必须实施了符合构成要件的违法行为否则不能处罚教唆者与帮助者。所以教唆未遂(教唆行为失败)是不可罚的但未遂的教唆(被教唆者着手实行犯罪而未得逞)具有可罚性。其二在正犯实施了符合构成要件的违法行为时只要共犯没有违法阻却事由就必须肯定共犯行为也是违法的。换言之如果正犯侵犯的法益不是教唆者、帮助者不得损害的法益(共犯具有违法阻却事由)则只有正犯的行为成立犯罪。概言之只有当共犯不具有违法阻却事由时才能承认违法的连带性。反过来说应当在例外情况下承认违法的相对性。本文赞同的这种因果共犯论正好说明共同犯罪是不法形态。

由于共同犯罪是不法形态而不法是指行为符合构成要件且违法所以在认定共同犯罪时首先要判断参与人中谁的行为符合什么罪的构成要件法益侵害结果由哪些人的行为造成(或者说哪些人的行为对结果的发生做出了贡献)。这方面的判断可谓构成要件符合性的判断基本上表现为共犯的因果性的判断(参见本文第四部分)。

在前述例1中15周岁的甲入户盗窃造成了他人财产损失的结果(实施了符合盗窃罪构成要件的行为)17周岁的乙的望风行为与结果之间具有心理的因果性。所以该结果应当归属于乙的行为。在不法层面甲是正犯乙是帮助犯或者从犯。在此前提下分别判断各自的责任。由于甲没有达到责任年龄其行为最终不成立犯罪。乙具备各种责任要素最终成立盗窃罪而且应以从犯论处。基于同样的理由与认定方法倘若例1中的甲是缺乏其他责任要素的人乙也成立盗窃罪的从犯。

在例2中第三者帮助本犯窝藏赃物的行为是否成立共犯lsquo取决于不处罚本犯的根据何在。如果说不处罚本犯是因为本犯窝藏赃物的行为不具备构成要件符合性或不违法那么第三者的帮助行为也没有违法性因而不可能构成共犯。反之如果本犯窝藏赃物的行为具备构成要件符合性且违法只是缺乏有责性则第三者的帮助行为也具有违法性因而与本犯在不法层面成立共同犯罪本犯只是由于缺乏有责性而不可罚第三者如果具有责任则依然成立共犯。如所周知德国、日本等国刑法将赃物犯罪规定在财产罪中盗窃犯(本犯)盗窃了他人财物后再窝藏赃物的之所以不成立赃物犯罪是因为没有侵犯新的法益(财产)本犯实施的窝藏行为属于不可罚的事后行为。在这种情况下对于第三者帮助本犯窝藏赃物的行为难以认定为犯罪。但在我国赃物犯罪属于妨害司法的犯罪盗窃犯(本犯)窃取他人财物后再实施窝藏等行为的也妨害了司法具备构成要件符合性与违法性。本犯之所以不成立赃物犯罪不是因为没有侵犯新的法益而是因为缺乏期待可能性(即缺乏责任)。根据限制从属性原理只要正犯(例2中的本犯甲)的行为具备构成要件符合性与违法性共犯便能成立。所以如果认识到共同犯罪是不法形态那么就可以得出如下结论第三者帮助本犯窝藏赃物的也与本犯成立赃物犯罪的共同犯罪本犯是正犯第三者是共犯。但是由于本犯不具有期待可能性而不可罚第三者并不缺乏期待可能性故依然成立赃物犯罪的从犯。例2中的乙便是如此。

在通常情况下行为符合构成要件就能推定其具有违法性。但是由于法益主体对自己的法益造成的损害不可能具有违法性(如伤害自己的身体、毁损自己的财物的行为并不违法)而法益主体完全可能与他人共同损害自己的法益所以在共同犯罪中各参与人的行为的违法性可能具有相对性因而需要进一步在违法性层面做出判断。

例12甲、乙、丙三名逃犯共同计划如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者以杀人的故意向其射击但没有造成乙死亡。德国联邦最高法院的判决认为对被害人乙也要以谋杀未遂论处。德国也有学者支持这一判决结论。诚然如果甲射击的是追捕者或者其他人三名逃犯都要承担刑事责任。因为相对于三名逃犯而言其他任何人的生命都是其不得损害的法益。但是乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益但并不是乙不得损害的法益。既然如此就必须承认乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性但是由于乙给自己的生命造成的危险的违法性被阻却故在不法层面只有甲与丙成立共同犯罪。不难看出违法的连带性不是绝对的。

综上所述共同犯罪是不法形态其特殊性仅在于不法层面。当然这并不意味着最终意义上的共同犯罪不需要责任而是说对共同犯罪中各参与人的责任的认定与单个人犯罪的责任认定没有区别(当然各共犯人的故意认识内容会有所不同)。所以在认定共同犯罪时没有必要也不应当将责任内容作为重要问题。既不能将责任要素作为判断共同犯罪成立与否的条件更不能先判断责任后判断不法。共同犯罪也不意味着各参与人最终均成立犯罪。其一虽然在不法层面成立共同犯罪但其中的部分参与人可能因为缺乏责任要素而最终不成立犯罪仅部分参与人成立犯罪。例1便是如此。其二即使所有参与人均有所谓的共同行为与共同故意但部分参与人可能存在违法阻却事由而不成立共犯。例12即如此。其三由于共同犯罪只是不法形态而参与人的行为最终构成何罪还取决于责任内容所以在最终成立共同犯罪的情况下虽然所有参与人都成立犯罪但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中甲成立故意杀人罪乙成立故意伤害(致死)罪在例6中甲、乙成立抢劫罪丙成立敲诈勒索罪。

或许有人认为本文观点违反刑法第25条第1款。该款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国传统理论与司法实践正是以对此款的一种解释结论(强调共同故意)为依据的。然而对任何一个法条都可能做出两种以上的解释解释者不应当将其中一种解释结论当作真理也不得将自己的前理解当作教义。在本文看来刑法第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个去字就应当说共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪而不是说共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。所以该款规定并没有否认共同犯罪是一种不法形态。刑法第25条第2款规定二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已。这也没有否认共同犯罪是一种不法形态。

三、以正犯为中心

共同犯罪分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。简单的共同犯罪是指共同正犯。37复杂的共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。这种分工表现为有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客观要件的行为。在不法层面任何复杂的共同犯罪都有正犯不可能存在没有正犯的共同犯罪。在认定复杂的共同犯罪时不应当整体判断哪些人成立共同犯罪而应当先判断正犯再以正犯为中心判断其他参与人是否成立共犯。

正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益其具体表现为对法益造成侵害结果(包括危险)而支配这种结果发生的人正是正犯。所以在处理共同犯罪案件时先确认正犯在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下再判断是否存在教唆犯、帮助犯就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。

正犯的行为与结果之间的因果关系(包括结果归属)是容易判断的。当甲持枪射中被害人心脏导致其死亡时我们很容易将该死亡结果归属于甲的射击行为。在例1中我们丝毫不会怀疑丙的2万元财产损失由甲的行为造成而且能肯定甲的行为符合盗窃罪的构成要件具有违法性。在肯定了甲的行为在不法层面成立盗窃罪之后再判断乙的行为是否对甲的法益侵害做出了贡献这就可以从不法层面得出乙是否成立盗窃罪从犯的结论。在例3中人们很容易判断丙女的财产损失是由甲的行为造成的因而能直接认定甲的行为成立抢夺罪。同样在肯定了甲的行为成立抢夺罪之后再判断乙的行为是否为甲的法益侵害做出了贡献是否具有违法阻却事由这就可以从不法层面得出乙是否成立抢夺罪从犯的结论。所以以正犯为中心可以使共同犯罪的认定更为容易。

根据在国内外居于通说地位的限制的正犯概念正犯原则上限于分则的构成要件所规定的行为。41既然如此就可能单独认定正犯。亦即不管教唆者、帮助者是否成立共犯司法机关完全可以不依赖其他人而认定正犯。而且正犯的认定与单个人犯罪(单独正犯)的认定没有区别。以正犯为中心就意味着在认定了正犯之后只需要进一步判断哪些参与人的行为成立狭义的共犯。如果不以正犯为中心而是将原本可以明确认定的正犯纳入所有参与人中进行整体判断就不利于案件的妥当处理。

例13甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。2011年七夕节下午二人手机短信联系骗个人来搞一下。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走丙不愿意乙朝丙大吼你知道我是谁吗?丙很害怕。到树林后甲一巴掌将丙打倒在地并强迫丙脱掉衣服丙不从甲就对站在旁边的乙说你去拿刀。乙知道甲这么说是为了吓唬丙于是站着没动也没说话。接着甲强奸了丙强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元二人均分。事后查明关于共谋时说的搞甲称是指劫色乙称是指劫财。

显然本例中的甲是强奸罪的正犯即使不考虑乙的行为也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂。问题是乙是否成立强奸罪的共犯?在这种场合如果整体判断二人是否有共同的强奸故意、共同的强奸行为反而不能得出妥当结论因为起初的共谋并没有形成共同的犯罪故意。正确的做法是先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法的行为成立强奸既遂。接下来判断乙的行为与甲的强奸既遂之间是否具有因果性。从作为角度来说乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为客观上对甲强奸既遂起到了促进作用但此时乙并没有强奸的故意。就此而言乙虽然是不法层面的共犯但因为其缺乏故意最终不能被认定为强奸罪的共犯。从不作为角度来看乙此前实施的行为(包括将丙带至公园、对丙实施恐吓)客观上使丙处于孤立无援的境地在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态故乙对丙的性行为自主权具有保护义务但乙没有履行这一义务因而与丙被强奸的结果之间具有因果性且乙具有帮助的故意所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。

根据共犯从属性的原理对教唆犯与帮助犯的认定依赖于正犯只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时教唆行为、帮助行为才可能成立犯罪。如此认定的理由在于对共犯(教唆、帮助)的处罚根据的理解。亦即这是因为既然共犯的处罚根据与单独正犯一样在于法益侵害(构成要件的结果)的引起(因果共犯论即惹起说)那么如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险也就没有产生使刑法的介入、禁止(共犯处罚)正当化的事态。限制从属性的原理决定了在共同犯罪的认定过程中必须先认定正犯。只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性即使没有责任共犯也能成立。所以共犯的从属性也要求以正犯为中心认定共犯。

从不法层面认定正犯后再认定狭义的共犯不仅克服了认定共同的犯罪故意、共同的犯罪行为的难题贯彻了共犯从属性原理因而容易认定普通犯罪的共犯也容易解决身份犯的共犯问题。身份犯的共犯其实有如下三个方面的问题值得深入讨论

其一有身份者与无身份者的共同犯罪。

在有身份者与无身份者共同犯罪的案件中同样要先认定正犯。成立身份犯的正犯既要求行为人具有特殊身份也要求行为人实施了符合构成要件的违法行为。

首先无身份者不可能成为身份犯的正犯。这是因为在身份犯中身份是正犯必须具备的构成要件要素而且与身份相联系的利用自己身份的行为也是正犯必须具备的构成要件要素。正犯的行为必须具备构成要件的全部要素。据此可以肯定在例5中普通公民乙不可能成为贪污罪的正犯只有国家工作人员甲才能成为贪污罪的正犯。在甲是贪污罪正犯的情况下乙便是贪污罪的共犯。

其次认定身份犯的共犯以正犯实施了符合构成要件的违法行为为前提。问题是无身份者的行为符合非身份犯的构成要件时应当如何处理?如前所述以往的司法解释主张以主犯确定案件性质但刑法理论的通说则主张按实行犯的性质确定案件性质。其实在有身份者与无身份者的共同犯罪案件中完全可能存在这样的局面有身份者的行为符合身份犯的构成要件因而是身份犯的正犯无身份者的行为符合非身份犯的构成要件因而是非身份犯的正犯。对此现行通说的观点是难以解决的。

在本文看来应当肯定正犯的相对性同时运用想象竞合犯的原理。其一当有身份者为身份犯的正犯时无身份者对正犯实施了教唆、帮助行为也没有触犯其他犯罪的情况下只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆国家工作人员收受贿赂的对一般公民只能认定为受贿罪(教唆犯)。其二在有身份者与无身份者共同犯罪有身份者为身份犯(贪污罪)的正犯(同时也是非身份犯即盗窃罪的正犯或者从犯)无身份者为非身份犯(盗窃罪)的正犯(同时也是身份犯即贪污罪的从犯)即无身份者与有身份者的共同犯罪行为同时触犯两个以上罪名时应按照想象竞合犯的原理处罚如果将其中一方认定为较重罪的从犯导致对其处罚轻于将其认定为较轻罪的正犯时(即按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时)则应将其认定为较轻罪的正犯。于是有身份者与无身份者的罪名有可能不同。

由此可见以正犯为中心并不意味着一概以身份犯为中心。刑法第382条规定对内外勾结的行为以贪污罪的共犯论处似乎表明以身份犯为中心。其实不然。刑法第382条的规定一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯另一方面是因为贪污罪的法定刑重于盗窃罪的法定刑故规定对非身份犯以贪污罪的共犯论处。因此倘若法定刑存在相反的情况即如果非身份犯的法定刑更重时以身份犯为中心认定共犯就会暴露出明显的缺陷。

其二不同身份者的共同犯罪。

司法实践经常面临不同身份者共同犯罪时如何定罪的问题。按照本文的观点只要以正犯为中心且承认正犯的相对性并运用想象竞合与法条竞合的原理这一问题就非常容易解决。

例如在面对非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产的案件时不应当整体地认定二者构成何种共同犯罪而是首先判断正犯。如果二人共同侵占财产时仅利用了国家工作人员乙的职务便利则乙是贪污罪的正犯甲是贪污罪的从犯。如果二人共同侵占财产时仅利用了甲的职务便利则甲是职务侵占罪的正犯乙的国家工作人员身份没有意义仅成立职务侵占罪的从犯。如果分别利用了各自的职务便利那么甲既是职务侵占罪的正犯也是贪污罪的从犯乙既是贪污罪的正犯也是职务侵占罪的从犯。此时每个人都触犯了两个罪名但由于只有一个行为故应按想象竞合犯的原理从一重罪论处。如果将甲认定为贪污罪的从犯导致对其处罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯时则应将甲认定为职务侵占罪的正犯(此时甲与乙虽然成立共同犯罪但罪名不同)。

再如分管政法的党委副书记甲利用职务上的便利指使法官乙将有罪的人宣告为无罪时甲实施了滥用职权罪的正犯行为也实施了徇私枉法罪的共犯(教唆)行为。由于徇私枉法罪是滥用职权罪的特别条款所以乙实施的徇私枉法罪的正犯行为也可谓滥用职权罪的正犯行为。于是甲、乙均同时触犯滥用职权罪与徇私枉法罪。根据处理法条竞合的原则对乙只能按徇私枉法罪论处对甲则既可以按滥用职权罪的正犯论处也可以按照徇私枉法罪的共犯(教唆犯)论处此时需要比较法定刑的轻重对甲应从一重罪论处。46

其三实施构成要件行为的人有身份却无责任。

例14普通公民A与公司出纳B关系密切。A谎称要购买汽车唆使B将公司资金挪给自己使用并保证自己的定期存款两周后到期即可归还。B信以为真便将公司资金30万元挪出交给AA使用该资金赌博并获利在两周内将30万元归还给B所在的公司。

根据刑法第272条的规定如果B知道A使用该资金赌博便是挪用资金罪的正犯A则可能成立共犯。但是B对于A使用30万元赌博的事实并不知情没有认识到A利用资金进行非法活动而是误以为A将资金用于购车所以缺乏挪用资金罪的故意。亦即A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为但没有引起B挪用资金的故意。按照刑法理论的传统观点所谓教唆就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的人产生犯罪故意。于是A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。概言之按照我国的传统观点A与B不能成立挪用资金罪的共同犯罪且均不受刑罚处罚。

或许有人认为A成立挪用资金罪的间接正犯。但是这种观点不能成立。挪用资金罪是真正身份犯只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种具有身份的人才可能成为身份犯的间接正犯。德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为在身份犯中间接正犯必须具有身份否则只能成立教唆犯与帮助犯。因为间接正犯是正犯而不是共犯刑法规定的身份就是针对正犯而言的。例如德国学者指出在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时(真正身份犯)间接正犯被排除。德国联邦最高法院的判决也认为无身份者不能成为身份犯的间接正犯。如果认为身份犯的间接正犯可以不需要特殊身份就必然使构成要件丧失定型性进而违反罪刑法定原则。例如国家工作人员甲让妻子乙接收贿赂的国家工作人员是受贿罪的正犯其妻子为帮助犯而并非妻子是正犯国家工作人员是帮助犯。反之即使乙胁迫甲索取贿赂并由乙亲手接收贿赂乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。

然而在例14中得出A与B均不成立挪用资金罪的结论并不合适。其实只要以不法为重心、以正犯为中心、以共犯从属性原理为指导上述案件就会迎刃而解具有公司人员身份的B客观上实施了符合挪用资金罪构成要件(挪用资金进行非法活动)的违法行为在不法层面是正犯但由于其没有故意即缺乏责任而不可罚。可是根据限制从属性说只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性教唆犯与帮助犯就得以成立。由于A的教唆行为引起了正犯符合构成要件的违法行为并且具备故意等责任要素所以A成立挪用资金罪的教唆犯。在实施构成要件行为的人有身份但不具备其他责任要素时也是如此。

不难看出以正犯为中心在正犯行为符合构成要件且违法的前提下再判断共犯成立与否可以使共同犯罪的认定相当顺利而且能够得出妥当的结论。基于同样的理由在司法实践中对于共同犯罪案件不应当分案审理更不得先审理教唆犯、帮助犯后审理正犯。因为在没有认定正犯的情况下是不可能认定教唆犯与帮助犯的。

诚然我国刑法并没有使用正犯这一概念但刑法分则就单独犯罪的规定实际上是关于正犯的规定。刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定也从反面肯定了正犯。所以刑法实质上规定了正犯。正如刑法中并没有犯罪构成一词但实际上规定了犯罪构成一样。有的学者以比较简单的共同犯罪案件为例否认正犯概念的必要性认为正犯概念对于解决行为人之间是否构成共同犯罪不起什么根本性作用。也有学者认为我国刑法采取了单一正犯体系即所有参与犯罪的人均为正犯实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要helliphellip实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的不能单独抽取出来进行独立的评价。其实这样的观点显然旨在维护我国传统的共同犯罪理论及其认定方法而没有发现问题的症结没有认清共同犯罪的本质。事实上如上所述如果不是以正犯为中心我们对许多案件束手无策。上述例14就充分说明了这一点。