共同犯罪主犯从犯量刑计算

1、主犯的量刑

根据犯罪行为所具有的事实情况应当归属的法定刑幅度依照刑责相一致的原则确定主犯的刑种或刑期不应从重处罚。

2、从犯的量刑

根据刑法第二十七条第二款的规定从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

1从犯比照主犯从轻、减轻处罚是就刑事责任而言而不是比照主犯的宣告刑从轻、减轻处罚。如果主犯有其他从轻、减轻的量刑情节存在其宣告刑可能与从犯一样甚至更轻。

2从犯比照主犯从轻、减轻处罚只能就共同所犯之罪而言共同犯罪以外的罪的处罚不能成为比照的对象。如果主犯犯有数罪从犯犯一罪从犯只能比照与主犯共犯的一罪处罚。

3在主犯是连续犯的情况下从犯只能比照与主犯共同参与作案的犯罪事实及主犯对比应处的刑罚来进行处罚。主犯单独作案的犯罪事实及应处的刑罚应被排除在比照的范围之外。例如主犯与从犯共同盗窃之后主犯又单独连续实施了多次盗窃的从犯应比照的是主犯与其实施共同盗窃应受的刑罚。

3、对从犯是从轻、减轻处罚还是免除处罚应主要考虑以下因素

1所犯罪行的性质。看从犯所参与的犯罪是法定刑较高的重罪还是法定刑较轻的轻罪。如果从犯所参与的是重罪如参与入户抢劫主犯判处了十年以上徒刑从犯就不能免除处罚而只能比照主犯从轻或者减轻处罚。如果从犯参与的是轻罪如参与销赃最高刑为三年徒刑对从犯可以免除处罚。

2所起作用的大小。如盗窃罪的从犯只提供了作案工具没有到现场没有分赃或分赃很少可比照主犯减轻处罚对参与犯罪的性质不很严重的甚至可以免除处罚。对已参与作案并分得部分赃物的则从轻处罚。

4、一案有多个主犯或者多个从犯的主犯或从犯之间的量刑应当按所起作用大小、主观恶性深浅区别对待。如对所起作用大、主观恶性深的主犯量刑应该重对所起作用小、主观恶性浅的主犯则应轻一些。对从犯亦然。

5、此量刑意见只就主、从犯所参与实施的犯罪和其在共同犯罪中的作用而言并未考虑其他法定或者酌定的量刑情节。对共同犯罪中的胁从犯的认定及量刑参照此意见

我国现行刑法第26条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。”这是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这个概念我们可以将主犯分为两种即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

究竟如何认定共同犯罪人的作用是主要还是次要在具体司法实践中经常发生混淆甚至错误这就必然导致主犯与从犯认定中的随意性并进而影响到罪刑相适应原则的适用。我们认为概括来讲所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意并使之强化。

具体而言包括

1发起共同犯罪的犯意即共同犯罪中的造意行为或教唆行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因其对共同故意的决定性作用是不言而喻的

2策划共同犯罪的行为即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。共同犯罪与单独犯罪一样也有预谋与突发之分。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂因为共同犯罪行为实施之前的策划行为避免了共同犯罪人的盲目行动为犯罪既遂奠定了基础。此外通过实施犯罪行为之前的策划行为在心理上坚定了共同犯罪人的犯罪意志这也是策划行为不可忽视的一个功能。

从客观上来看主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用包括

1纠集共同犯罪人。二人以上共同实施犯罪行为这是共同犯罪的最基本条件是成立共同犯罪的前提。

2指挥共同犯罪人的行为。无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪、一般共同犯罪还是犯罪集团要想使犯罪行为构成既遂协调各共同犯罪人的行为使其有效地作用于犯罪对象是必不可少的实施指挥行为的人无疑属于主犯。

3共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人应认定为主犯。

4对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。将主、客观两方面的作用相结合就可以准确地认定共同犯罪中的主犯。

有下列三种情况之一的犯罪分子可认定为主犯一、在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。即犯罪集团建立的组织者、犯罪活动计划的制定者、犯罪计划的实施者或策划于幕后、或指挥于现场者二、在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子即聚众闹事犯罪的聚头在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。“聚众犯罪”是指纠集多人共同实施一项犯罪活动。如聚众斗殴聚众哄抢公私财物的犯罪等。聚众犯罪与犯罪集团不同它是因进行一项犯罪将众人聚集起来的而不具有较固定的犯罪组织和成员。三、其他在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子即在共同犯罪活动中是犯罪结果发生的主要原因对社会危害性负主要责任的人。这主要包括两种情况一是在犯罪集团中虽然不是组织、领导者但出谋划策犯罪活动特别积极罪恶严重或者对发生危害结果起重要作用的犯罪分子。二是在其他共同犯罪中起重要作用直接造成严重的危害后果或者情节特别严重的犯罪分子。

司法实践中对共同犯罪中的主犯处罚都是比较严厉的当然这还得先认定为主犯后才能根据对主犯的量刑规定进行处罚。实践中的主犯可以是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子、在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子以及其他在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子。

1、主犯及其刑事责任

对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚不论其是否参与、策划甚至知悉对其他主犯应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。

主犯的认定引起犯意起决定作用犯罪结果出现起决定作用

2、从犯及其刑事责任

从犯从犯的作用或者是起辅助作用的或者是起次作用的前者即帮助犯后者即次要的实行犯可见实行犯也并非一律是主犯也有属于从犯的可能的主要看作用是否为次要的从犯的处罚原则应当从轻、减轻或免除

附刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形

①、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪107条

②、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为直接以资助恐怖活动罪修正后的第120条之一

③、协助组织他人卖淫的行为直接以协助组织卖淫罪论处第358条第3款但需要注意并不是说这些犯罪的内容都是相关犯罪的帮助行为存在不是共犯的其他帮助行为。

④特殊帮助毁灭、伪造证据罪即使没有此罪也不按共犯处理。

附教唆行为单独规定为犯罪行为煽动分裂国家罪煽动颠覆国家政权罪煽动军人逃离部队罪教唆他人吸毒罪引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪妨害作证罪。

3、胁从犯及其刑事责任

1、胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的不包括被诱骗而参加犯罪的情形

2、被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由否则可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任

3、胁从犯的处罚原则是“应当减轻或免除处罚”。

四教唆犯

煽动是针对不特定人教唆是针对特定人

1、教唆犯的成立

1教唆主体合格被教唆者能独立承担刑事责任否则成立间接正犯。

2教唆行为引起他人本来没有的犯罪故意

如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意被教唆人进而实施被教唆的犯罪行为即教唆行为与被教唆人实施犯罪行为之间具有因果关系则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪该教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或简称为共犯教唆犯。如果行为人虽然实施了教唆行为但被教唆人没有犯被教唆的罪在教唆犯只有一人的情况下则无共同犯罪可言该教唆犯就是单独教唆犯。

教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为让他人实施所谓不特定犯罪的难以认定为教唆行为。但是只要所教唆的是较为特定的犯罪即使该犯罪的对象还不存在而是以出现对象为条件的也不失为教唆行为。例如教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的也成立教唆行为。另一方面教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、手段等做出指示。

3教唆故意。过失教唆不按犯罪处理

未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。教唆者在实施教唆行为时就认识到被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未遂不可能是既遂。例如甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙指示乙当场开枪杀害丙乙接受教唆开枪射击因没有子弹而未能致丙死亡。

本书的初步看法是既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生那么如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生而且被教唆的人所实施的行为绝对不可能发生危害结果则不宜认定为犯罪。但是如果被教唆的人所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性就不能否认教唆者具有犯罪故意应以教唆犯论处。还要考虑到的是是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法并不影响教唆犯的成立教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意而将实施犯罪的具体问题交由被教唆的人决定在被教唆的人产生了犯意的情况下即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下不得免除教唆犯的刑事责任。

2、教唆犯的认定

教唆犯的情况较为复杂认定教唆犯时应注意以下问题

1对教唆犯应当依照他所教唆的罪定罪而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的定抢劫罪教唆他人犯放火罪的定放火罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解实施了其他犯罪或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。

2当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时对教唆者不能依所教唆的罪定罪而应依照分则条文规定的犯罪定罪不适用刑法总则关于教唆犯的规定参见刑法第104条第2款。

3间接教唆的也按所教唆的罪定罪。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如甲教唆乙让乙教唆丙实施抢劫罪甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教唆者我国刑法对此虽无明文规定但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯教唆行为本身也是犯罪行为故教唆他人实施教唆犯罪的仍然是教唆犯。基于这一理由再间接教唆的也成立教唆犯。

4教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如甲教唆乙对丙实施财产犯罪言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪则对甲也定盗窃罪如果乙实施了抢夺罪则对甲亦定抢夺罪。问题是如果乙没有实施上述犯罪对甲应如何处理?联系刑法第29条第2款的规定如果不认定为犯罪似乎造成定罪的不协调。如果认定甲的行为构成犯罪也只能认定为其中最轻的犯罪。但是如果认定为轻罪时也必须以轻罪不要求发生危害结果为前提。

3、教唆犯的处罚

1教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚

注意有多个教唆犯情况下也会有教唆的从犯教唆从犯者以从犯论

2教唆不满18周岁的人犯罪应当从重处罚

3理论上的教唆未遂适用刑法第29条第2款“如果被教唆的人没有犯没有实行被教唆的罪对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。实际是犯罪预备的特殊法条”

具体分为四种情况

①被教唆人拒绝教唆犯的教唆的

②被教唆人虽然接受了教唆但是没有实施犯罪行为的

③被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致

④被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。

4部分犯罪共同中的教唆犯如甲教唆乙盗窃乙转化为抢劫的。根据部分犯罪共同说只要被教唆的罪在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪那么教唆犯与被教唆犯性质重合的部分成立共同犯罪对此种教唆犯不适用刑法第29条第2款。――也就是说这种情况下不认定为理论上的“教唆未遂”

五共同犯罪的其他问题

1、共同犯罪中的犯罪停止形态问题

基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则一人既遂全体既遂。部分犯罪人成立中止的条件撤出原因力。必须有效阻止犯罪发生物质原因力可撤精神原因力难撤

2、共同犯罪中的认识错误按照处理法律认识错误和事实认识错误的的原则处理。

其中认定构成从犯的一般是应当从轻、减轻或免除处罚。而要是属于主犯的话此时还要区分一下是否是犯罪集团的首要分子要是属于犯罪集团首要分子的则往往是按照集团所犯的全部罪行处罚。