作为共同犯罪的轮奸是否存在中止情形？

故此本文沿着强奸mdash轮奸mdash共同犯罪mdash行为拆分mdash中止情节的链条选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据弘扬司法公正与理性。为此弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征势必有助于厘定轮奸问题。故此实务中流行的轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节不能只看作是对强奸结果加重更应是种情节的加重。关于作为共同犯罪的轮奸是否存在中止情形？的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

强奸是古今中外由来已久的一项罪名粗看似乎简单了无新意实则犯罪形态的认定五花八门根本无法一言蔽尽。尤其是轮奸共犯中止犯罪情况的处理我国法律没有定论司法解释亦未涉及以致实务中这事关行为人法定起点刑是三年还是十年的重大法益频遭偏执排斥。特别2013年发生李天一案件的喧嚣横生出一地鸡毛更加引人关注轮奸共犯中止情节的争议因此深入探究窥其与共同犯罪和犯罪中止理论确存互不适应地方若含糊而不予甄别就会给行为停止型中止判断带来困惑倘要穿越这共同犯罪和犯罪中止理论所引发的矛盾冲突则需调整思维习惯实事求是挖掘理论适用例外价值。故此本文沿着强奸mdash轮奸mdash共同犯罪mdash行为拆分mdash中止情节的链条选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据弘扬司法公正与理性。

一、强奸之本质特征是评判轮奸存在与否的标准

轮奸并非我国刑法典上独立罪名而是被强奸罪所包含的一个加重处罚情节两者存在判断逻辑关系即有强奸未必有轮奸有轮奸则必有强奸。为此弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征势必有助于厘定轮奸问题。

(一)强奸之本质特征是鉴证轮奸特殊形态的依据

轮奸在刑法学上概念是指不少于二个男性在较短时间内先后轮流强奸同一女性。但认定轮奸成立与否的立足点究竟是放在客观结果上还是主观情节上的争论却长期未有权威与圆满的释疑。其实只要条分缕析轮奸加重处罚是鉴于共同实施强奸行为对女性身体上造成的伤害精神上造成的痛苦和恐惧通常比一人强奸的犯罪情节更加严重致在立法上设计对男性加害人特别处罚机制深刻抓住女性主体实际感受之根本就能迎刃而解。因为轮奸的实质就是一种对女性之性侵结果加重倘若行为结果在客观上没有不少于二个男性数量的强奸叠加即加害男性于事实上只有一人实施其余共犯个体停止性侵那女性就自然没有遭受至少两人强奸那法律上也就构不成强奸罪名下的轮奸情节。故此实务中流行的轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节不能只看作是对强奸结果加重更应是种情节的加重。只要两个以上男性有共同强奸的主观故意而且已经着手实施犯罪就不影响轮奸情节认定也就是说对加重情节的适用主要是对情节进行评价它不需要从犯罪的最终结果上去判断更不能以是否实际产生两男强奸既遂的结果来认定之观点显然是抛开轮奸事实谈轮奸这不仅缺乏法律依据而且与强奸之本质不相符合。⑴

众所周知传统强奸罪所体现是原始的阳具中心观将本罪的主体限于男性并且行为样态也本能地限于男性器插入女性器的自然性交状态。但是随着社会发展科技进步主体变异(变性人、同性人、中性人等)便应然出现行为样态超越阳具中心观进而扩张、涵盖至非自然性交行为。例如美国模范刑法典第213条明确规定性交包括口或肛门交接在内最少限度以插入为必要惟不以射精为必要。1999年修订后的中国台湾地区刑法第10条第5款规定称性交者谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为一、以性器进入他人之性器肛门或口腔或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门或使之接合之行为。回观我国刑法第236条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的规定其延用妇女一词显见是传统定义的强奸罪。因为妇女仅是女性组成中的一部份群体在汉字上是指已婚女人与性贞洁、性观念有关。诚然刑法并未扩大强奸行为主体和行为方式的范围且实际上将妇女视为女性的代名词(以下改称女方)可从中不难看出古老意识固守于传统强制性交罪的立法模式此由我国通说强奸既遂认定标准采插入说中亦能得到充分印证。

再从刑法、司法解释、法学教科书对强奸的手段和保护女方性意志的内容来看都是将强奸归属侵犯女方个人性自主权的犯罪⑵这样受害对象只能是女性而加害主体根据犯罪构成就只能是男性若有参加施害的女性那充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。换言之刑法将强奸行为限制在阳具中心观的自然性交范围此强奸罪的本质特征实已将轮奸这一特殊犯罪形态表达的十分清楚成为直观法定强奸及其轮奸的一把判断标尺mdashmdash强奸是个体的强制奸淫轮奸是强制奸淫个体的叠加。以之为据从罪名视角看社会上出现的男性鸡奸男性或者女方强制与男方性交等侵害相对方性自主权的行为就不能定义强奸罪从罪态视角看只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供帮助或没有实施奸淫那其形态虽为共同犯罪可只能成立没有轮奸情节的强奸罪。

(二)强奸罪之法定要件是轮奸内涵构成的基石

强奸罪包含普通与特殊两种其间具有的依存关系犹如上下楼层结构作为普通强奸是该罪基础面自然为一楼轮奸为强奸的特殊形态、特别加重处罚的情节当然是二楼通俗一些说先有强奸存在然后才谈的上是否存在轮奸情况。故依此上楼理论不鉴别强奸罪之法定要件就难以理解轮奸的独特内涵mdashmdash共犯个体至少二男强奸既遂正所谓不知其一何来其二?可基于本文着重讨论的是共犯轮奸中止问题故对强奸罪构成的法定要件仅稍加阐明达致认知轮奸既遂与否的界限即可(情节不是罪名系以实际结果作为评价标准要么有要么无于刑法典上根本不存在既遂情节或未遂情节一说故在既遂或未遂上加引号示别)。

根据主、客观相一致的定罪原则我国刑法紧扣强奸罪的关键在于两个环节缺乏女方有效同意和男方强制性交。由此双环证明构成强奸的行为人必须在主观上明知自己的行为违背女方意志而仍然强行奸淫在客观上采取暴力手段、胁迫手段、其他手段。

1主观上认定。中国刑法优先保护女方的性自由呈立体态势即从违背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正确表达自己意识的程度并且实际上将举证责任倒置由男方证明女方同意与之发生性关系。否则就如亚里斯多德所言出于无知的行为任何时候都不会自愿。也就是说行为人如果能够证明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正确表达自己意志的则认定主观方面恶性小纵然已发生两性关系亦不以强奸罪处理。反之行为人明知女方是不愿意或精神病患者或痴呆人员或不满十四周岁的幼女那就不管行为人使用何种手段与其发生性交均按强奸治罪科刑。

2客观上认定。行为人在客观上采用暴力、胁迫或其他手段使女方处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗状态或利用女方处于无法反抗环境而乘机实施奸淫的行为认定强奸罪名成立。

简言之强奸专指男方强制女方性交那自然推出了性交是行为人追求的目的行为而性交以外如猥亵行为则与强奸无关的结论。于此轮奸是个体强奸既遂的叠加为共同参加强奸之男性人数包括但不限于二个且基于同一故意而在较短时间内先后强奸同一女性的犯罪形态故认定轮奸成立的最起码条件是至少两个共犯结构的男性均各自强奸既遂否则就没有轮奸事实。

二、轮奸共犯行为具有拆分性和各自不可替代性

强奸之阳具中心观决定轮奸共犯结构的特质mdashmdash个体行为具有拆分性和各自不可替代性此是鉴别轮奸与共同犯罪的核心差异所在同时也是论证其为共同犯罪例外情形和适用分别处罚机制的力量。

(一)轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性

鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次而应弄清其标新立异但常被人忽略的个体强奸重复叠加特征该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立(ABCDmdashC)据此原理其行为显具拆分性(每个共犯行为具有不可替代的独立性部份共犯行为目的得逞并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的其在一定层面上却像一道算术的乘法题对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立(AtimesBtimesCneDmdashC)所以说其行为不可拆分(一人既遂则全体既遂)。并且建基于传统强奸立法模式的轮奸在行为逻辑上是单个概念组合而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体集合体所具有的属性为其集合体所共同共有而不是集合体中的某一个体所独有。因此作为集合概念的共同犯罪一人目的达到全部人员既遂即全案捆绑不存在同质行为拆分问题如共同杀人一人动手杀了被害人则所有参与者目的均已达成不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然是单个概念相加结果体验的对象都是独一无二的即其既遂必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。

再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑而轮奸的法定最低刑为10年徒刑从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见立法将轮奸处刑法定加重概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重反之同理推论参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引上楼理论普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的为此而言针对放弃实施奸淫行为的共犯好比只到一楼而没上二楼那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。

还有轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处即一般共同犯罪主体是不限男女只要二人以上便可构成而轮奸根据强奸之阳具中心观只论男不论女并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。

(二)将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈明显失当

使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸⑶为了保障不与之法理产生矛盾那其所作出的论断可想而知且耳熟能详一方面轮奸既然是共同犯罪那所有共犯的行为均属共同犯罪不可分割的有机组成部分每个人的行为(从预备开始到奸淫完毕)均与共同犯罪的结果具有原因力(不管他本人有无实施奸淫)每个人的意志均对共同犯罪形成支配力每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果一人既遂则全案既遂(只要行为不超出共同预设)另一方面在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成他只对自己个人的犯罪结果负责只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。

诚然上述只要不少于二个男性实施奸淫目的得逞那既遂力就延及其他共犯尽管某些共犯临阵退缩没搞亦然所有参与的共犯均捆绑承负轮奸刑责之思维定势初看不仅冠冕堂皇而且振振有词但细究就暴出求同弃异按需择取的破绽

1拘泥于共同犯罪的形式遗忘理论只是认识和评判事物的一种方法方式而不是全部遗忘理论生命力在于为实际服务当出现理论适用与实际本质明显不吻合时缺失对理论边界作出相应修正和限制的勇气进而把理论跟实际搞成互相排斥关系将不少于二个男性参与强奸(不论结果)直接作为认定轮奸的唯一依据实质上无法概括轮奸这种共同犯罪行为可以个体拆分的独特属性即每个共犯行为基于强奸的阳具中心观而互相不可替代只有亲自实施性交的共犯个体才称的上名实相符的轮奸。通俗说一个人搞了叫强奸超过一个人搞了叫轮奸没搞的人叫什么?法无规定。

2从罪不株连、公平公正角度轮奸虽然是基于共同奸淫认识的共同实行行为但部分共犯存在原有参与轮奸的意思联系已经由于意志原因导致变更、放弃情况况且认定其退出轮奸之后果并不影响其他共犯故意与行为的定罪构成(ABCDmdashC)因此没搞的人对参与的普通强奸犯罪的基础层面担责而不对其没有实施的轮奸这一特殊加重情节负责与法不悖与情相合这好比本来要上二层楼结果到一层就不上去了难道法律强制或绑架其非上二楼不可?

也就是说轮奸的同质行为可以拆分与共同犯罪同质行为不可拆分的差异性、特殊性十分明显互不适应的界域也一清二楚那基于事物差异化存在方有此与彼鉴别的思辨进而将共同犯罪理论机械套用于放弃实施强奸共犯个体中止的评价依据轻易地在轮奸与共同犯罪之间划等号岂不鱼目混珠?显然无法令人点赞。

(三)轮奸特殊性可建构共同犯罪理论例外

世上根本无人可以建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的理论共同犯罪法理也概莫能外其一人既遂全体既遂之原理本身亦有或多或少的局限性同样存在真理与谬误的转换空间一旦其理论效用界域出现与社会实际脱离就自然失去圆满解释一切的光环。诚如黑格尔所言历史是一条永动的河流随着它的奔腾独特个性不断被抛弃并且总是在那个新的基础上形成新的个性结构。然新的个性结构的形成正是以独特个性的被抛弃为前提作为抛弃独特个性的主要原因无疑需要法律观念的更新。结合轮奸具有同质行为可以拆分属性就展露着与共同犯罪的不同那显见是一种新的个性结构而若仍将其囿于共同犯罪窠臼漠视其跟共同犯罪理论适用的冲突便已然刻舟求剑纵会一时让人深感晕玄迷糊但决非完美无懈可击。

从静止角度看共同的主观犯意与整个犯罪具有支配力和原因力的关联在部分共犯已实施强奸既遂的情况下个人中止成立的条件便已丧失之说似乎蛮有道理但事实上其并非基于构成要件本身的特性出发在推导结论而是嫁藕接蔗、李代桃僵以追求填补法律漏洞为目的即乐做一帖药方包治百病的工作跟不上事物发展变化缺乏实践遇到问题在实践中解决的进取。⑷

从永动角度看过于严密界限的解释实为生搬硬套一般共同犯罪理论于轮奸这一特殊犯罪形态为此联系共犯结构中的轮奸个体行为中止的疑难处置应用发展眼光辨析具体问题只要共犯放弃奸淫行为那对这一个体而言不管其他共犯轮奸成立与否都要将之与轮奸情节作出区别。

再者张明楷教授亦说过一段透彻的话刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。是故僵化刀切此论与彼论界限拒不承认共同犯罪之轮奸个体存在中止犯罪的偏颇绝不变革这些客观存在的不合时宜是明显抱残守缺一味沉潜于打击犯罪模式浑然不知国家现在已从侧重打击犯罪走向与保护人权并举的新征途。为此面对共同犯罪理论在现实中的短板回避矛盾驼鸟政策无济于事作为正确之策、明智之举是积极回应现实需求批判性认知差异抓住轮奸特殊性挖掘共同犯罪理论适用的例外价值达求理论的稳定性和创新性之和谐互动的双赢效果。因此将轮奸禁锢于既有共同犯罪理论中就完全是种井水与河水的感觉予之共同犯罪理论的例外待遇正当彰显进而适用分别处罚机制也就自然水到渠成。

理由一共同犯罪理论本身早有适用例外存在如刑法上针对共同过失犯罪的分别处罚机制⑸从中分析例外适用的必要条件无非就是基于差异的特殊性而轮奸与其相比岂不更加突出?因此将之视为共同犯罪理论适用的例外情形绝非史无前例法无渊源。

理由二轮奸行为虽属共同犯罪范畴但其独立性、特殊性明显只有共犯各自完成了奸淫行为才称的上名实相符轮奸换言之共同犯罪的男性要达成轮奸目的就要亲自实施奸淫不存在别人强奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理即搞与没搞之区别摆在那里不管是承认还是不承认都无法抹杀否则就变成意淫也成轮奸的荒诞。

简言之根据共同犯罪理论作为共犯的同质行为互相密不可分一人既遂则全体既遂。但轮奸与之相比却存在各个共犯之间同质行为可以拆分的特点此差异性、特殊性和分别处罚制的揭示将对轮奸中止情节认定形成有力支撑。

三、轮奸事实成立并不必然除斥共犯停止型中止行为

共犯中止轮奸之认定与犯罪中止理论既有交集又有区别尤其相异方面更显法律意义而且实务中个体出现意志原因放弃奸淫的情况亦非鲜见为此轮奸事实成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念显失客观与公正。

(一)轮奸成立并不必然除斥共犯个体存在行为停止型中止犯罪的可能性

犯罪中止是故意犯罪未完成的一种形态一般分为行为停止型和结果防止型两种。从有效阻止所有参与犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件的全案共同犯罪中止的理论中可以看出其结果防止型要素并不适合轮奸犯罪之个体行为停止型中止认定。因为阳具中心观推定轮奸特殊在同质行为具有个体拆分属性此况下参与共犯个体自愿放弃了奸淫行为使得女方免遭再一次重复叠加性侵那其没搞而从轮奸中拆出顺理成章。可现实是对这共犯结构并且形态特殊的轮奸是否存在个体行为停止型犯罪中止即将参与者个人意志原因而放弃奸淫的行为认定为犯罪中止问题众说纷纭。

站女方立场而言轮奸伤害若在那其他共犯有否奸淫亦无法改变轮奸结果所以一旦轮奸既遂全案既遂

于男方角度考量刑不株连其他共犯轮奸既遂但其本人又没搞何来轮奸责任?

此各护法益各执一端的绝对化正是引发各种歧见的根源反映着一种人为的楚河汉界。其实法律对行为停止型的中止允可只有两个条件即适时性(指时间界定在犯罪行为实行终了之前)和自动性(自动放弃犯罪行为)。⑹何况刑法没有强制要求犯罪中止不发生任何危害结果只是倡导、追求尽量避免发生故而其刑事责任就分为二种没有造成损害的应当免除处罚造成损害的应当减轻处罚。缘此不分皂白地对共犯当中没有实施强奸个体也一律认定轮奸既遂并科刑就有点让犯罪中止制度设立的善意变成鸡肋的味道无形变成一种刑罚权的滥用

1现实中有能力参与犯罪的共犯却不一定有能力阻止全案共犯的行为此况下要求放弃犯罪的共犯去做超其能力的事迷失了刑罚目的在于教化罪犯放下屠刀显然强人所难令其有点不仅成不了佛反变为妖的怪异。

2刑法典上犯罪中止的逻辑判断设计是选言而不是联言其没有片面强求满足自动有效防止犯罪结果发生之条件而是符合自动放弃条件亦可因此非全案结果捆绑不可认定轮奸犯罪中止的说法过于武断是后人严刑峻法的任性与理念僵硬绝非刑法的真实本意。

3犯罪情节的多样性决定了每个具体犯罪的独特性况且刑法理论历来重视特殊与一般关系的区别和转化。为此那些为反对轮奸共犯个体中止的认定便生搬硬套一般犯罪中止理论就难免存在互不适应的缺陷。

4作为把握共同犯罪情况下犯罪中止成立要件既需考虑一般共同犯罪的理论更应领会刑法创立犯罪中止这项制度目的。特别在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合个人虽然没能阻止共犯行为但只要他自己放弃了本人的奸淫行为即使女方免遭再一次重复奸淫的侵害那也同样合乎犯罪中止这一鼓励罪犯悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法宗旨。

故就一般情况而言秉持法律理性就会重视共犯个人中止犯罪行为已使女性免遭再次重复奸淫侵害的价值认定其个人不具有轮奸情节而若睁眼瞎对停止加害个体仍以既遂轮奸评价那显然就会产生轻责重罚罪刑失当的灾难并且有悖轮奸行为可以拆分和分别处罚特点。

(二)轮奸环节不排除共犯行为中止存在但作为定案只能是普通强奸中止

轮奸环节认定中止涉及轮奸是否构成的判断倘若轮奸构成则行为人的中止系属于普通强奸中止还是轮奸中止之问题。如前所述轮奸侵犯女方性权利的犯罪危害比普通强奸要严重其随同一犯意下既遂人数的叠加而加重损害否则没有叠加或减少叠加那不仅反映社会危害性相应减小而且反映共犯个体主观意志停止实施奸淫为此从全案高度来看共犯个体放弃奸淫业已中止犯罪但其他共犯或已构成轮奸既遂情况屡见不鲜如此理论和现实就陷入矛盾困扰如何调和碰撞、平衡冲突却法无明文。不过在保障人权入宪的今天在公平正义比阳光更重要的年代在法不明确情况下对于犯罪危害性减轻并事实上可以拆分主体和行为的特殊领域理性的法学理论不应只满足于对既有法条的简单注释而需旗帜鲜明地直面理论效力疆域采用新的视界去寻找解决之道并据以修正不切实际的规则。换言之随着法治全面推进那些跟社会文明、人性进步不相适应的观念就应该做出适应现实的合理性、正当性的认知变革与判断⑺积极倾斜认定犯罪中止成立不能喧宾夺主要求现实削足适履此非离经叛道。

因为强奸罪名下的轮奸情节和中止情节之间不存在互相排斥或互为前提问题尤其在刑法严格意义上的犯罪中止制度适用于所有刑法分则下的法定之罪而非针对情节故此尽管轮奸行为既是量刑情节又是犯罪环节但在轮奸环节出现的中止亦只能定案强奸中止。易言之倘若两人以上已奸淫既遂然其中一些共犯放弃奸淫此虽不能改变具体轮奸结局但对该中止之人刑罚应实施差别对待依据上楼理论没上二楼就只能按一楼层面予之普通强奸罪的中止犯处理。其余上了二楼共犯自然承负轮奸既遂框架里的十年起点直至死刑的法定刑幅度内量刑的刑事责任。即放弃实施奸淫的个体承担强奸罪名下的无轮奸情节之中止犯的刑事责任。如此既不超逾刑法第二百三十六条的规定亦与刑法第二十五条对共同犯罪中特制的分别处罚机理一致尤其不显唐突并可疏通质疑。基此引进分别处罚制让人清楚看到其轮奸与没有轮奸两者之间处断可以分开相容并行。同时将惩罚重心转向既遂共犯而对于幡然悔悟的共犯予之鼓励给其出路这样既不削弱打击力度亦不减弱人权保护完全可以两不误的作法合乎现代法治社会价值目标比一味罪责株连造成一种搞不搞一个样不搞白不搞的趋恶导向更具先进性、说服力诚可分化、瓦解犯罪减少社会对抗并能更好地体现刑法的谦抑性和现代法治人性化。

简言之轮奸虽然是一个被强奸罪包含的从重量刑情节但其毕竟不是罪名⑻也不是独立于强奸之外的另一法定构成要件故其与中止犯罪情节同处强奸罪的框架里绝无排斥而不能调和双方共存的法定力量。因此放弃奸淫行为的共犯个体不管其他共犯轮奸成立与否当可依照普通强奸的法定刑适用犯罪中止的规定进行处断。

四、结语

刑法情节是针对具体的法定的罪名而言轮奸共犯个体中止犯罪是相对于强奸罪并不依存于轮奸情节这是一个非常重要的法律理念。否则轮奸情节就被视为一个独立的轮奸罪这显然与法不合。因此在我国强奸罪本质特征固定下作为判断轮奸成立的关键要有个体奸淫既遂重复叠加包含但不限二个男性数量的犯罪形态否则不存在轮奸。倘若轮奸共犯由于个体意志放弃了奸淫那其因行为拆分和各自独立的特性就使得轮奸危害结果与其行为之间在一定程度上产生区隔导致初始因果关系分化遂可独立建构强奸罪的中止情节而适用分别处罚机制。否则在共同犯罪例外和引进分别论处机制的语境下仍不接受共犯轮奸行为停止型中止认定的正当性、合理性那司法结果就必定有悖罚当其罪的刑法原则有失犯罪中止制度的立法旨意。

注释与参考文献

⑴陈兴良罪名指南(上)中国政法大学出版社2000年版第684mdash686页。

⑵黄荣坚刑法上性自主概念研究我国台湾地区行政院国家科学委员会2004年版第1页。

⑶高铭暄、马克昌刑法学北京大学出版社2012年版第163mdash164页。

⑷张明楷刑法分则的解释原理(上)中国人民大学出版社2011年版第283页。

⑸同前引⑶第165页。

⑹同前引⑶第157页。

⑺美E博登海默法理学mdashmdash法学哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社1999年版第258页。

⑻陈兴良罪名指南(上)中国政法大学出版社2000年版第1页。

作者简介高级律师福建至圣律师事务所主任